《民法典》解读153.2：违背公序良俗的民事法律行为效力的规定

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第六章民事法律行为，第三节民事法律行为的效力，第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。“违背公序良俗的民事法律行为无效”。

本条是关于违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为效力的规定。我们将其分为两部分进行学习介绍，即违反强制性规定的民事法律行为的效力及违背公序良俗的民事法律行为的效力两篇。

三、本条的具体含义

（二）违背公序良俗

本条第二款规定体现的是法律行为的妥当性要件，为私的自治的外在约束，设定了私人自治的边界。公序良俗条款为概括条款，授权法官在个案中确定相应法律行为是否与当下的公共秩序和善良风俗相违背。

该规定成为沟通法律与社会的管道，是法律保持与社会同步的工具。

公共秩序，是指国家、社会的一般秩序，善良风俗是指社会的一般道德观念。公共秩序为存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是法律外的伦理秩序；公序良俗条款意在使违反法律本身价值体系或违反伦理的法律行为，不具有法律强制性。

违背公序良俗无效的规定，旨在阻止法律行为为实施不道德行为提供服务，法律秩序拒绝给不道德行为提供履行强制。此外，公序良俗条款具有实践宪法基本人权的功能，基本权利不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，宪法基本权利的价值体系经由民法上的概括条款实现。

公序良俗条款极具弹性，作为概括条款需要经由案型而具体化，有学者归纳出十种违反公序良俗的行为类型∶（1）危害国家公序的行为，例如订立以从事犯罪为内容的契约；（2）危害家庭公序的行为，例如断绝亲子关系的契约；（3）违反性道德的行为，例如以继续姘居关系为条件的财产转移行为；（4）射幸行为，例如赌博行为；（5）违反人权和人格尊重的行为，例如过分限制人身自由的劳动契约；（6）限制经济自由的行为，例如限制职业自由的条款；（7）违反公平竞争的行为，例如招标中的围标行为；（8）违反消费者保护的行为，例如不当劝诱消费者行为；（9）违反劳动者保护的行为，例如“工伤概不负责”约定；（10）暴利行为。

以上这些类型整理，对司法实践有一定的指导价值。各级法院在裁判实践中，也有许多具体的案型可供参考。例如，委托事务包括“为受托人找关系解决就业”、“找关系打赢官司”、“调查婚外不正当关系”的委托合同无效；存在婚外同居或不正当性关系当事人之间的赠与合同、欠条、承诺书等无效。

法律行为是否违反公序良俗的判断时点，通常为行为作出时，并且，不因之后的公序良俗观念的变化而影响行为效力的判断，但有学说认为，遗嘱行为较为特殊，考虑到立遗嘱人可随时变更其遗嘱，而遗嘱系于立遗嘱人死亡时发生效力，应以其生效时作为判断时点。被继承人立其情妇为唯一继承人的行为，在行为时是违反善良风俗的，但如果二人后结婚了，则所立遗嘱有效。

违反公序良俗的场合，是由主张无效一方当事人，来证明与公共秩序或善良风俗相抵触的事实存在。

（三）违反法律与违反公序良俗之间的关系

违反公序良俗的民事法律行为无效。“公序良俗”这一概念虽然在学理上早已耳熟能详并被普遍接受，但在新中国基本民事立法上还是第一次采用这一概念，而《民法总则》之前的《民法通则》和《合同法》都一直采用的是“社会公共利益”的概念。应当说，采用公序良俗这一概念能更好地与大陆法系其他国家和地区的民事立法用语保持一致，更易为人所接受。但有两个问题需要澄清∶一是公序良俗与违反法律之间的关系；二是公序良俗概念的内涵。

违反法律与违反公序良俗（或者社会公共利益）究竟是何种关系，学理上有争议，一般说来，制定法律时肯定会有社会公共利益的考量，而公共秩序中也应包括了法律秩序，因此二者确实有很多重合的地方，但二者还是有所区别。

虽然违反法律在很多情况下同时也违反了社会公共利益，但也不排除在有些情况下虽然违反了法律但并不违反社会公共利益的情况，也不排除法律没有规定却违反了公共利益的情况。因此，在立法中对二者同时加以规定非常有必要。

但需要强调的是，违反公序良俗与违反法律之间不是并列关系，而应该是补充关系，只有在没有违反法律和行政法规而又确有必要认定民事法律行为无效的情况下才适用违反公序良俗无效的规定。这样，违反公序良俗无效作为违反法律、行政法规强制性规定无效的补充，可以有效弥补现行法律和行政法规规定的不足，圆满解决法律和行政法规可能存在的不完善和不周延问题，为填补法律漏洞和法官的自由裁量预留必要的空间。

这就可以解释为什么民法典没有将违反法律和违反公序良俗分成两个法条，而是作为同一条规定。

一般认为，公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面。

所谓公共秩序，是指一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，其本质在于反映和维护国家的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预。其渊源大多数来自公法，如宪法、行政法等;也有些规定来自私法。根据其内涵的不同，可将公共秩序分为政治公共秩序和经济公共秩序。违反公共秩序主要包括以下类型∶违反国家公序行为、限制经济自由行为、违反公平竞争行为、违反消费者保护行为和违反劳动者保护行为。

善良风俗与诚实信用原则一样，属于民法中弹性较强的一般条款，其内涵与外延具有较大的伸缩性，且具有随时代变迁而变化的特点，因而很难对其下一个确定的定义。一般认为违反善良风俗包括以下类型∶违反性道德的行为、赌博行为、限制人身自由的行为、违反家庭伦理道德的行为、违反职业道德的行为、诱使他人违反合同的行为、暴利行为、对违反道德目的的无偿资助行为等。

（四）违反公序良俗无效的适用

本条虽然规定了违反公序良俗的民事法律行为无效，但应将其理解为一个补充性的兜底条款；也就是说，只有在法律和行政法规没有明确规定的情况下才可以适用这一条款。即使在法律和行政法规没有明确规定而适用这一条款时也应慎之又慎，因为在民法上法无禁止即自由，而动辄适用这一条款很可能对民事主体的行为自由产生不良影响。因此，只有在民事法律行为造成或可能造成严重后果的情况下，才可以考虑适用这一条款。

需要说明的是，我国立法一直将违反公序良俗的法律行为的法律效果规定为绝对无效的法律行为，认为从该法律行为自成立之时起，当然、确定、全部无效，且任何人都可以主张其无效。对违反公序良俗的法律行为不加区别地赋予任何人主张无效的权利，有可能不利于应受保护的双方当事人的利益。

因此，二十世纪中期以来，发达国家和地区法院对违反公序良俗的法律行为，从绝对无效改为相对无效，且只赋予遭受不利一方有主张无效的权利。同时，在无效的范围上，也从全部无效改为部分无效，仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效。这样规定的好处，就是赋予当事人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上弱者的目的。