【建纬观点】能源合同管理常见的法律规范与风险防范
合同能源管理模式自上世纪70年代在西方发达国家以来，这种基于市场运作的全新节能新机制的发展就十分迅速，尤其是在美国、加拿大和欧洲，“节能服务公司”已发展成为一种新兴的节能产业。我国从本世纪初开始在珠三角等沿海发达地区推广应用该机制，目前已经取得了长足发展，正逐渐成为节能改造、环保提升的主要方式之一。但是，因合同能源管理在我国起步较晚，除合同能源管理模式中涉及的一般性基础法律关系适用各有关基础法律关系的法律法规外，我国目前尚没有合同能源管理的专门法律、法规，目前仅由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会制订了国家标准《合同能源管理技术通则》（GB/T24915-2000），由有关部委制订了能源管理相关的如税收优惠等规章或规范性文件，相关法律法规的缺项对于该项事务的规范发展造成了不少风险。本文即从合同能源管理中经常运用的法律规范入手，对合同能源法律规范进行适当梳理，并主要对合同能源管理法律风险进行简要阐释。
合同能源管理（Energy Performance Contracting，简称EPC，国内简称EMC）是指节能公司通过与客户签订节能服务合同或能源托管合同，为客户提供包括能源审计、项目设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装调试、人员培训、节能量确认、能源托管服务、节能保证、降低运营成本等一整套的节能服务，并从客户进行节能改造后获得的节能效益中收回投资和取得利润的一种商业运作模式。依照具体的业务方式，可以分为分享型合同能源管理业务、承诺型合同能源管理业务、能源费用托管型合同能源管理业务。合同能源管理的实质是以减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能业务方式，这种节能投资方式允许客户用未来的节能收益为工厂和设备升级，以降低目前的运行成本；或者节能服务公司以承诺节能项目的节能效益、或承包整体能源费用的方式为客户提供节能服务。能源管理合同在实施节能项目的企业（用户）与节能服务公司之间签订，它有助于推动节能项目的实施。近年来，我国采用能源费用托管型合同能源管理业务的企业较采用分享型合同能源管理业务的企业逐年增多，已经成为合同能源管理业务发展的主要方向，在国家节能减排的大政策背景下，除涉及到的基础法律关系适用有关基础法律法规外，国家制定了有关国家标准，各地也以政策规定等形式陆续制订了节能减排的目标及具体要求。总体上讲，合同能源管理的法律规范与法律体系基本一致，仍体现为法律、法规、规章及规范性文件。
一、我国合同能源管理适用的主要法律规范
（一）合同能源管理首先适用基本民事法律法规
如前所述，合同能源管理业务分为分享型合同能源管理业务、承诺型合同能源管理业务、能源费用托管型合同能源管理业务。因此，无论选择何种类型的合同能源管理业务，其首先适用的是《民法通则》、《合同法》等基本的民法规范。同时，因合同能源管理涉及到能源审计、项目设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装调试、人员培训等具体的业务，各业务开展时，一般都涉及到平等主体之间运用《民法通则》、《合同法》等民事法律法规的问题。这部分法律规范是合同能源管理法律规范的基石。
（二）合同能源管理应注意适用环境保护及能源节约相关专门法律法规
合同能源管理作为一种全新的节能机制，其原动力在于节能减排的客观要求，以及新的能源运营机制能够实现企业节能减排，能够为企业节约成本并带来效益。因此，合同能源管理必须准确理解并运用好有关环境保护及节能减排的专门法律法规，这方面的主要法律包含：《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国循环经济促进法》、《中华人民共和国电力法》；《中华人民共和国环境影响评价法》、《中华人民共和国环境保护法》及其他有关节能减排与环境保护的专门法律法规。这部分法律规范是基于合同能源管理的特殊性而必须注意衔接与使用的关联法律规范。
（三）合同能源管理必须重点把握国家有关政策及规范性文件
合同能源管理作为我国新型产业，尚没有制定专门的法律法规，但国家已经注意到此方面的发展需求，因此从各个角度由各部门联合或分别制定了部分法律法规、规章或规范性文件。主要包括：《国务院关于加强节能工作的决定》( 国发〔2006〕28号，2006年8月7日）；国家发展改革委办公厅财政部办公厅颁布的《关于财政奖励合同能源管理项目有关事项的补充通知》（2010年10月19日）；国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会颁布的《中华人民共和国国家标准合同能源管理技术通则》（2010年8月9日）；国家发展改革委办公厅、财政部办公厅颁布的《关于合同能源管理财政奖励资金需求及节能服务公司审核备案有关事项的通知》（2010年6月29日）；国家发展改革委、财政部颁布的《关于印发合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》（2010年6月3日）；国务院办公厅转发发展改革委等部门《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（2010年4月2日）；住房和城乡建设部《关于2009年全国建设领域节能减排专项监督检查建筑节能检查的通报》（2010年3月30日）；工业和信息化部《关于印发〈2010年工业节能与综合利用工作要点〉的通知》（2010年3月18日）；第十一届全国人民代表大会第三次会议《关于2009年国民经济和社会发展计划执行情况与2010年国民经济和社会发展计划的决议》（2010年3月14日）；住房和城乡建设部《关于印发住房和城乡建设部建筑节能与科技司2010年重点工作的通知》（2010年2月10日）；住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会、财政部、国家质量监督检验检疫总局《关于进一步推进供热计量改革工作的意见》（2010年2月2日）；财政部、国家税务总局、国家发展改革委《关于公布环境保护节能节水项目企业所得税优惠目录(试行)的通知》（2009年12月31日）；国务院《关于加快发展旅游业的意见》（2009年12月1日）；住房和城乡建设部、教育部关于印发《高等学校校园建筑节能监管系统建设技术导则》及有关管理办法的通知（2009年10月15日）；中国城市科学研究会《关于召开“第六届国际绿色建筑与建筑节能大会暨新技术与产品博览会”的通知》（2009年10月9日）；国家发展和改革委员会、科学技术部、工业和信息化部等《关于印发半导体照明节能产业发展意见的通知》（2009年9月22日）；国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（2009年9月19日）；国务院办公厅《关于印发2009年节能减排工作安排的通知》（2009年7月19日）；财政部、住房城乡建设部关于印发《可再生能源建筑应用城市示范实施方案》的通知（2009年7月6日）；住房和城乡建设部、发展和改革委员会、财政部、国务院法制办公室关于贯彻实施《民用建筑节能条例》的通知（2008年12月4日）；国家税务总局《关于税务系统深入开展节能行动和进一步加强节油节电、节能减排工作的通知》（2008年11月7日）；交通运输部《关于印发公路水路交通节能中长期规划纲要的通知》（2008年09月23日）；国家发展改革委、国务院机关事务管理局、国务院法制办《关于贯彻实施〈公共机构节能条例〉的通知》（2008年9月16日）；住房和城乡建设部《关于做好2008年建设领域节能减排工作的实施意见》（2008年9月5日）；《公共机构节能条例》（2008年8月1日）；国务院《关于进一步加强节油节电工作的通知》（2008年8月1日）；国务院办公厅《关于印发2008年节能减排工作安排的通知》（2008年7月15日）；住房和城乡建设部《关于印发〈民用建筑供热计量管理办法〉的通知（2008年6月10日）；住房和城乡建设部《关于推进北方采暖地区既有居住建筑供热计量及节能改造工作的实施意见》（2008年5月21日）；住房和城乡建设部、教育部关于印发《高等学校节约型校园建设管理与技术导则(试行)》的通知（2008年5月13日）；住房和城乡建设部关于印发《2007年全国建设领域节能减排专项监督检查建筑节能工作检查报告》的通知（2008年4月14日）；政部、国家发展改革委关于印发《高效照明产品推广财政补贴资金管理暂行办法》的通知（2007年12月28日）；财政部关于印发《北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金管理暂行办法》的通知（2007年12月20日）；财政部关于印发《国家机关办公建筑和大型公共建筑节能专项资金管理暂行办法》的通知（2007年10月24日）；建设部、财政部《关于加强国家机关办公建筑和大型公共建筑节能管理工作的实施意见》（2007年10月23日）；国务院《关于节约能源保护环境工作情况的报告》（2007年8月26日）；国家发展改革委、国家环保总局《关于印发煤炭工业节能减排工作意见的通知》（2007年7月3日）；建设部关于印发《建设部关于落实＜国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知＞的实施方案》的通知（2007年6月26日）；商务部《关于开展“零售业节能行动”的通知》（2007年6月4日）；国务院《关于印发中国应对气候变化国家方案的通知》（2007年6月3日）；国务院办公厅《关于严格执行公共建筑空调温度控制标准的通知》（2007年6月1日）；国务院《关于印发节能减排综合性工作方案的通知》（2007年5月23日）；建设部科学技术司关于印发《建设部科技司2007年工作要点》的通知（2007年3月30日）；建设部关于贯彻《国务院关于加强节能工作的决定》的实施意见（2006年9月15日）；建设部科学技术司《关于发布“十一五”科技支撑计划“建筑节能关键技术研究与示范”等三个重大项目申报指南的通知》（2006年9月13日）；建设部、财政部《关于推进可再生能源在建筑中应用的实施意见》（2006年8月25日）；国务院《关于加强节能工作的决定》（2006年8月6日）；国家发展和改革委员会、科学技术部、财政部等《关于印发“十一五”十大重点节能工程实施意见的通知》（2006年7月25日）；建设部办公厅关于印发《“十一五”城市绿色照明工程规划纲要》的通知（2006年7月4日）；国家发展和改革委员会、国家能源领导小组办公室、国家统计局、国家质量监督检验检疫总局、国务院国有资产监督管理委员会《关于印发千家企业节能行动实施方案的通知》（2006年4月7日）；《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》（2006年3月14日）；国家发展和改革委员会、国务院机关事务管理局、财政部等《关于加强政府机构节约资源工作的通知》（2006年2月14日）；国家发展和改革委员会《关于印发建设节约型社会近期重点工作分工的通知》（2005年7月8日）；国务院《关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》（2005年6月27日）；建设部、国家发展改革委员会《关于加强城市照明管理促进节约用电工作的意见》（2004年11月23日）；国家发展改革委《关于印发节能中长期专项规划的通知》（2004年11月10日）国务院办公厅《关于开展资源节约活动的通知》（2004年4月1日）；《能源节约与资源综合利用“十五”规划》（2001年10月12日）；国家经贸委关于印发《能源节约与资源综合利用“十五”规划》的通知（2001年10月10日）；国家经贸委、国家质量技术监督局、建设部《关于进一步推进“中国绿色照明工程”的意见》（2000年3月16日）等等。
以上规定主要规范具体的节能减排操作及管理内容，还有一些规定对于事实合同能源管理具有针对性的作用，如国家发展改革委、财政部颁布的《关于印发合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》（2010年6月3日）、国家发展改革委办公厅、财政部办公厅颁布的《关于合同能源管理财政奖励资金需求及节能服务公司审核备案有关事项的通知》（2010年6月29日）、国家发展改革委办公厅财政部办公厅颁布的《关于财政奖励合同能源管理项目有关事项的补充通知》（2010年10月19日）等规定主要规范合同能源管理财政奖励资金有关事宜；国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会颁布的《中华人民共和国国家标准合同能源管理技术通则》（2010年8月9日）主要规范合同能源管理的术语和定义、技术要求及参考合同文本，该技术通则以国家标准的形式对于开展合同能源管理提供了标准化支撑，具有十分重要的意义；国务院办公厅转发发展改革委等部门《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（2010年4月2日）则对于推行合同能源管理促进节能产业服务提出的具体的意见，也使得我国合同能源管理有了较好政策支持，合同能源管理因此迎来较好的发展机遇。其他规定也从不同方面规范了合同能源管理及节能减排的具体内容，对合同能源管理及节能减排具有十分重要的作用。
二、合同能源管理（EMC）的风险防范
任何一个合同能源管理项目，均会遇到各种风险，归结起来，包括两个大的方面的风险，即合同能源管理企业内部风险和合同能源外部风险（合同能源管理项目风险）。
（一）合同能源管理企业内部风险
合同能源管理企业内部风险与一般企业内控风险具有共性，主要包括公司治理风险、人力资源管理风险、具体项目管理风险。
第一，解决公司治理风险的方法是依靠《公司法》，建立现代企业制度，完善公司法人治理结构。合同能源管理企业作为专门从事合同能源管理的专业企业，应按照《公司法》的规定，建立健全治理结构，股东会、董事会（根据具体情况确定是否设立）、监事会（根据公司具体情况确定是否设立）及经营管理层，必须依照《公司法》的规定进行规范。同时，必须建立健全规章各项制度，从内部管理机制、合同能源项目考察、可行性研究、招投标（竞争性谈判）、合同模板、履约管理、项目投资融资、风险控制等等，制定标准化的具体制度，“循规蹈矩”地开展每一项业务，使公司合同能源管理业务有章可循，避免随意导致的风险。
第二，解决人力资源风险，必须严格遵循《劳动法》、《劳动合同法》、《民法通则》的有关规定，正确处理好内部人力资源管理与外聘技术人员、专家及合作单位人员之间的关系，对于内部人力资源管理必须依法建立劳动合同关系，依法签订书面合同、依法购买有关社会保险，避免用人风险。对于外部专家、技术人员和合作单位人员，必须依法解决人员关系及归属问题，避免法律关系混乱或人员性质模糊。
第三，项目管理风险防范必须以规章制度作为基础，建立合同能源项目管理规定，加强履约管理，对于具体的项目应当根据具体情况拟定专门的项目管理规定，由公司项目总监监督具体项目负责人实施，应贯彻日常管理责任制、流程标准化、主要风险点控制等问题，使项目从设计、建设到运营均有严格的管理与考核，避免项目各阶段可能出现的风险。
第四，购买各类保险，为合同能源管理加上“双保险”。如前所述，通过对公司法人治理结构、人力资源管理、严格项目管理为主要内容构建内部风险控制机制；同时，通过购买社会保险，转移可能出现的风险。近期在天津出现的危化品爆炸案件，给合同能源管理企业及各类生产企业也敲响了安全警钟，合同能源管理模式将节能减排、环境保护的具体业务交由专门企业承担，也因此加大了节能减排专门企业的风险，因此除加强管理本身外，还应考虑对企业、尤其是具体的合同能源管理项目尤其是托管型合同能源管理项目购买有关保险，使项目出现风险时，能适当转移部分风险。
第五，合同能源管理企业应聘任专业机构参与日常经营与管理以进一步加强风险防范。合同能源管理作为近年来发展迅速的新兴产业，大多数企业没有经验可讲，都是摸着石头过河，有的企业为抢占市场，不惜违法竞争。因此，应聘请专业机构参与，为合同能源管理企业提供专门的支撑，如项目前期工作、尽职调查、目标客户评估以及过程管理与法律风险控制，可以聘请专业的律师事务所参与，对于财务风险可以聘请会计师事务所参与，对于企业及具体的项目融资可以聘请专门的金融融资服务公司参与，对于有关环保技术甚至可以聘请有关专门机构参与等等，如此建立由专业的第三方中介机构参与的一整套机制，让项目发展找到专业支撑，使交易信息透明公开，有效防范并降低合同能源管理的风险。
（二）合同能源管理企业外部风险（合同能源管理项目自身风险）
无论何种类型的合同能源管理项目，其目标客户都是有节能减排需求或环保需求的企业。并且，合同能源管理项目一般具有投入大、回报周期长的特点，尤其是托管型合同能源管理一般由节能公司自己投入巨资改造目标企业节能项目，并由节能企业负责运营，这样的风险更大。选择效益稳定、发展可持续、前景良好的目标客户是节能企业必须把握的重点。因此，节能企业必须做好客户选择、对客户资信进行调查与审查、对客户及经营项目进行市场分析，以确定参与程度、模式及周期。
第一，项目前期必须聘请专业的律师事务所对目标客户基本情况进行全面的尽职调查，主要要落实以下内容：目标客户基本情况：客户公司成立时间、注册资本、资本到位情况、股东名称及实力；客户经济性质：即属于国营、民营、三资还是私人企业，不同的所有制形式往往预示着不同的风险程度；行业类型：重工业、轻工业、服务业，并对行业基本情况进行表述；企业组织结构：包括分、子公司、控股公司、参股公司情况及各自的具体状况；企业的综合情况：如领导素质、社会评价、社会责任、厂区面貌、员工精神面貌等；客户的主营业务和兼营业务等情况；客户的重大事件：包括目标客户历史及近期重大建设项目或重大投资项目，可能会出现的重大体制改革，包括资本结构变化、高层人员变动、客户近三年是否出现较大的经营或投资失误，客户是否参与了股票市场、期货市场的交易，在资金使用方面是否存在违规违纪行为等情况；诉讼案件披露：落实客户是否有重大诉讼案件，或当前有无面临重大法律诉讼问题等情况；其他需要情况如是否有对企业及项目产生影响的事宜等。以上情况必须由专业的律师开展并评估做出报告，作为是否选定目标客户的依据。如近年来白酒行业比较低迷，某节能公司在考虑对某些民营白酒生产企业进行托管型锅炉能源改造时，必须要考虑企业行业特点、是否有重大的融资诉讼案件、发展是否具有可持续性等情况。
第二，对目标客户的财务情况必须聘请专业的会计师师事务所进行财务状况调查与分析，对目标客户销售状况、利润情况、资产负债情况、净资产情况进行调查，对资产负债表及其他财务报表进行全面分析，以确定目标客户财务状况及盈利能力，使节能企业判断是否选择投入或参与该目标客户的节能减排合同能源管理服务。
第三，对客户项目合同尤其是托管型项目合同签订及履行，必须在标准化的基础上，对运营过程中可能出现的情况进行逐一列明，并提出解决办法，同时聘请专业机构持续关注目标客户经营管理情况。在合同条款设置方面，应注意明确节能企业投入、产权、归属等问题，以避免客户自身风险与节能企业投入风险关联问题。
第四，项目投融资与目标客户关系处理的风险。无论是效益分享性还是项目托管型合同能源管理，均可能出现客户或节能企业利用投入的项目或设施设备融资的问题。因此，必须解决好投入节能减排的设施设备归属与处置权的问题，否则如投入的设施设备归属客户，则将出现客户利用该设施设备作为企业资产融资以及资产被处置的其他问题；如投入的设施设备归属节能企业，则也会出现节能企业利用该设施设备融资或处置该设施设备的风险。因此，对于投入较大、设施设备价值较大的项目，必须处理好项目投融资与客户关系处理问题。尤其必须妥善处理好投入的设施设备用于投融资以解决投入困难与资金回收问题，也必须解决好以托管服务费或节能效益为担保进行融资及贷款的问题。
合同能源管理作为一种新型产业，伴随着国家节能减排的具体要求以及所谓最严厉的环保法实施的大环境，必将有着广阔的发展空间。但是，基于合同能源管理的专门性法律法规尚没有制定，各参与主体必须从有限的法律法规及专门规范中提取应当适用的原则，并在实践中注意风险防范问题，使该行业能健康有序发展，并使参与主体即专业的节能减排企业及目标客户能从中收益。
本文的作者袁仲斌律师，现为建纬（昆明）律师事务所权益合伙人。毕业于云南大学，中国政法大学民商法学院在职研究生在读。
袁仲斌律师从2004年至今在建纬（昆明）律师事务所执业，擅长建设工程、房地产开发、不动产金融、项目投融资及公司并购法律业务的处理，在该领域积累了较为丰富的执业经验，具有较强的理论功底和实务操作能力，其办理的不动产规划某案件曾收录《最高人民法院公报》。
