【建纬观点】开发商在因商业办公项目整顿致逾期办证案中的应诉思路
作者简介
邵万权 上海市建纬律师事务所副主任、房地产业务部主任，上海市房产经济学会法律专业委员会秘书长，上海市律师协会房地产委员会副主任。主要从事以建筑、房地产为主的法律服务，服务范围涉及土地使用权的出让转让、工程项目的招投标、施工承发包、在建工程转让、项目公司收购、设备材料的采购、酒店管理合同谈判、商品房的销售、租赁、物业管理、项目公司清算等方面。
蒋烽 上海市建纬律师事务所房地产部资深律师，中国人民大学法律硕士；同时兼任宁波仲裁委员会第六届仲裁员，中国房地产业协会调解中心调解员，绍兴市新昌县人民检察院民事行政检察监督案件专家委员会专家；执业以来已为包括住宅、商业综合体、厂房、教学楼、物流仓库、桥梁、商场、公租房、酒店等业态在内的众多项目提供了包括收并购、合作开发、施工、销售、索赔与反索赔等诉讼与非诉服务。
贺志杰 上海市建纬律师事务所房地产部律师助理，毕业于华东政法大学，获法律硕士学位。曾任房地产公司法务，处理公司内部诉讼与非诉事务。目前专注于提供房地产领域诉讼和非诉法律服务。
在商业办公与住宅项目并存的综合体项目中，为纠正开发商将商业办公项目改变房屋规划用途为居住的违规行为，政府有关部门实施的清理整顿活动中，往往会采取包括暂停整个项目“网签”在内的系列措施。受此影响，住宅项目的不动产权证也会无法及时办理，住宅项目的小业主诉请开发商赔付逾期办证违约金的群诉案件就会爆发。
此类看似妥妥是开发商责任的案件，在深入了解案件事实与研究整顿办法的基础上，再将法律问题分析到位，实则能找到得以让开发商免责或减轻责任的突破口。有此感悟，源于本所房地产团队律师近期办理的一桩关涉近百户的二审上诉案。虽然该批上诉案终因已有类案的生效判决书等种种因素无法改判，但是二审期间本所代理律师找到的得以让开发商免责的突破口让当事人信服并感慨：若一审期间就委托本所律师代理，或许该批群诉案尚有挽救的余地！
遗憾之余，不妨仍将此类案件中开发商的应诉策略与代理思路作一简要介绍，以供有需的开发商借鉴。
2017年5月，某市政府有关部门为纠正商业办公项目开发过程中，不按规划批准的建筑物使用性质进行建设，擅自改变房屋结构、设施设备，改变房屋规划用途为居住等现象，出台了《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》（下称“《意见》”），《意见》指出：“对已售未交付入住的项目，要按照商业办公房屋功能进行全面整改，由相关部门联合验收，不符合商业办公要求的，不得交付，不得办理房屋交易登记手续。”在开展清理整顿的活动中，某区主管部门发现某个综合体项目中的商业办公项目存在违规行为，于是，主管部门一律暂停了包括住宅项目在内的“网签”手续，由此影响到了住宅项目中上百户业主的《不动产权证》未能按《商品房预售合同》约定的期限如期办理。
受此影响的近百户业主于2018年11月诉诸某区人民法院，诉请开发商赔付逾期办证损失。一审败诉后，开发商变更代理人为本所律师后继续上诉。二审诉讼过程中，本案的争议焦点归结为导致逾期办证的责任是否在开发商。
业主方认为导致逾期办证的责任在于开发商，因为是由于开发商开发的综合体项目中的商业办公项目存在违规行为，所以才导致住宅项目的“网签”手续也被暂停。
而本所律师经通盘研究案情后，以政府出台商业办公项目整顿政策导致逾期办证属政策变动因素为事实基础，以合同约定开发商对政策变动因素导致的风险可免责为合同依据，代理开发商找到了核心辩点：政府出台商业办公项目整顿政策导致逾期办证属政策变动因素，此符合约定的开发商可免责事由，开发商应不承担责任。
首先，合同已就政策变动因素导致的业主风险，开发商可予免责的事由作出了明确约定。
本所律师查明：在开发商与案涉百户业主签署的《商品房预售合同》补充条款一第2条中，就政策变动因素导致的业主风险、开发商可予免责的事项，双方有作明确约定。该条约定“本合同履行期间可能出现因市场及政策变动等因素导致的乙方（业主，下同）风险，甲方（开发商，下同）不承担任何责任。……商品房预售合同签订后，如因市场环境变化或政策变动等导致的乙方风险及合同责任（包括但不限于税率调整、新增税费、贷款政策调整等导致乙方购房成本增加或同类房屋市场价格下降等），乙方需自行承担，不得据此提出变更条款、解除本合同及补充协议、赔偿损失等任何请求，甲方不承担任何责任。”据此，政策变动等因素导致的风险，开发商是不承担责任的。
其次，政府出台商业办公项目整顿政策导致逾期办证属政策变动因素。
本所律师另查明：在实际整顿工作中，无论是案涉住宅项目还是商业办公项目却都被无依据地暂停了大产证的办理工作，从而导致案涉百户坐落项目的大产证迟延办理，间接导致小产证亦逾期办理。
案涉住宅项目与已交付商业办公项目产证办理工作受政策变动影响的情况分别是：
（一）案涉住宅逾期办证是因住宅项目被纳入整顿对象所致。
1、本不应被纳入整顿对象的住宅项目却在实际清理整顿工作过程中被纳入了整顿对象。
查明《意见》可知：本次整顿对象是商业办公项目而非住宅，但在实际清理整顿工作过程中，却将住宅项目也纳入了整顿对象。本所律师在一份一审证据即区房管局下发的《办理意见》中查明：“根据市整治办要求及有关会议精神，我区暂停了所有商业、办公项目的行政审批事项，也暂停了已售已交付项目大产证的办理。……联合验收小组认为该项目按图施工，检查未发现有违法违规行为，属于正常商业办公项目。为此，区房管局决定按规定程序予以办理大产证手续。”显而易见，实际整顿工作并未明确界分住宅与商业办公项目，住宅项目也被一并整顿了。
2、案涉住宅项目纳入整顿对象后被暂停办理大产证而致小产证办理迟延。
案涉住宅项目早在约定取得大产证前的6个月甚至8个月之前就已具备了办理大产证的条件。案涉住宅项目坐落的两个地块，依约取得大产证的时间分别是2017年6月30日与2017年10月30日，而两个项目早在2016年12月23日与2017年2月27日就已取得了《新建住宅交付使用许可证》，具备了大产证办理条件且为大产证办理工作预留了近6个月甚至8个月多的充裕时间。为此，正常情况下，按约取得大产证应无悬念。
但是，实际开展清理整顿工作过程中，住宅项目大产证办理工作自2017年1月6日暂停至2017年10月9日恢复，在近9个月多的期间内，都无法办理。受此影响，住宅项目的大产证取得时间推迟至2017年10月31日与2018年4月2月，分别推迟达4个多月与5个多月之久。相应地，案涉住宅项目的小产证也逾期取得。
由此可知，正是由于政府出台的商业办公项目整顿政策波及到了住宅项目，暂停了案涉住宅项目大产证的办理工作，才导致大产证未能及时取得，间接影响了小产证的取得时间。
（二）案涉商铺项目小产证逾期办证是由于大产证被暂停办理所致。
对已交付商铺的整顿措施不应包括暂停办理大产证。查明《意见》可知：“对已交付入住的项目，从严管控，相关信息记入房屋交易登记信息系统。开发企业和业主承担整改责任以及房屋使用安全责任……。”由此可见，对《意见》公布前已交付入住的商业项目的整顿措施不包括暂停办理商业项目的大产证，而案涉商铺即符合不应暂停办理大产证的条件，因为该户在《意见》公布前的2017年5月5日就已完成交付。
但在实际清理整顿工作过程中，案涉商铺项目被暂停办理大产证而致小产证办理迟延。案涉商铺项目按约应取得大产证的时间是2017年10月30日，而该项目早在2017年5月5日已交付了业主，具备了大产证办理条件且为大产证办理工作预留了5个月有余的充裕时间。为此，正常情况下，按约取得大产证应无悬念。但受整顿政策影响，该项目实际取得大产证时间推迟至2018年6月8日，推迟达7个多月。相应地，小产证也逾期取得。
总结该批群诉案中本所律师的应诉思路，用线性图表示可归结为：不应纳入整顿对象的项目却被纳入了整顿对象；不应被停止“网签”的项目却被停止了“网签”——此皆非开发商之责——属于约定的免责事由——提出免责抗辩。
落实此应诉思路，不妨从三个层面着手：
第一个层面：查明约定或法定的免责依据。
首先查明合同约定条款中，有无就政策变动因素导致的业主风险、开发商可予免责的事项作出约定。若有的，则进一步查明可作为开发商一方免责的具体事由并直接以此作为开发商免责抗辩的合同依据。若无的，则需切换思路，从法律规定中查找免责依据与免责事由。
第二个层面：审查整顿文件中符合约定或法定的免责事由。
重点查明两处：
1、明确整顿对象：在政府有关部门出台的整顿文件中，明确的整顿对象是商业办公项目而非住宅项目，因此，如果不属整顿对象的住宅项目事实上被整顿了，即可将此作为非开发商之责的事由争取免责。
2、明确整顿措施：即便是纳入整顿对象的商业办公项目，整顿文件也往往会区分销售进度予以区分处理，对待售、已售未交付、已交付的项目分别处以不同的规制措施。此中，可重点关注整顿文件未明确规定可采停止“网签”的物业却事实上被停止“网签”的一类情形，如发现有此情况，也可作为非开发商之责的事由争取免责。
第三个层面：查明具体的整顿措施。
重点查明在实际清理整顿工作中，案涉项目有无被纳入了整顿对象、有无被停止“网签”以及对办理不动产权证造成的实际影响等关键事实。