四、奠定写作基石的156个典型案例的分析材料
小编说
上周说道，朱树英主任执业以来，撰写了铺垫其写作观点的204篇热点法律专题论文，其专业知识产出数量之多、质量之高令人大开眼界。理论来源于实践，朱主任这204篇专业论文后面，真正作铺垫的则是其执业二十余年日积月累的办案实践。
朱主任热衷并善于总结办案经验，今天的“树英说”要说的就是奠定其写作基石的156个典型案例的分析材料。万变不离其宗，无论是朱树英在《建纬律师》所刊上发表的136篇论文，还是33篇典型案例分析，更勿论其发表在各处的204篇热点法律专题论文……其灵感来源和写作源泉基本上都可以追溯到这156个典型案例。
还记得之前在《墨斗匠心定经纬》一书出版时，朱树英曾说过书中精选的案例分析是从其一手经办过的一千多件案件中精挑细选出来的。冰冻三尺非一日之寒！很多人不禁慨叹正是这一千件案子成就了朱树英。但其实这样说来并不准确，经办过上千件专业案子已然可以称作“传奇”！但更难能可贵的则是对这些案例一案一方、一板一眼、一字一珠、一点一滴地总结和凝练。而正是这其中经过思想和笔触淬炼过的精华——典型案例分析材料，才真正是成就朱树英律界大咖地位的无价之宝，是成就其专业翘楚地位的奠基之石，也是可以一飨读者、供学习借鉴的传世秘籍。
朱树英认为，律师办案结束及时总结经验，写就办案小结或案例分析报告，对于律师而言至关重要。但究竟该如何来写，如何总结？朱树英将把自己近期办案的一个典型案例分析材料分享给大家，更多“现身说法”且看今日“树英说”——
四、奠定写作基石的156个典型案例的分析材料
与我的专业论文相伴相生的，是我长期坚持就自己承办的典型案件所编写的案例分析材料，在案件尤其是典型案件办结以后及时就案件的承办过程、争议焦点、法院观点、办案体会、经验教训等编写案例分析材料，我先后撰写有156篇典型案例的分析材料，这成为我的又一项值得总结的律师写作的重要素材。如果说我有众多的专业论文和演讲稿作为我写作营销的基本素材，那么我的156篇典型案例的分析材料，就是奠定我撰写专业论文和演讲稿以及我写作的基石。
案例分析原是法律考试的一类试题，案例分析题是考卷向考生提供一段背景资料，然后提出问题，要求考生阅读分析给定的资料，依据一定的理论知识，或做出决策，或作出评价，或提出具体的解决问题的方法或意见等。案例分析题属于法律考试分值较高的考试题目，它不仅能考察考生了解知识的程度，而且能考评考生理解、运用知识的能力，更重要的是它能实际考察考生综合、分析、评价方面的能力。因此，案例分析是区分度很高、综合性较强的考试题目类型。
我这里说的案例分析材料，指目前不少律师事务所借鉴法律考试案例分析试题的做法，要求承办律师对承办的案件在结案时进行分析的结案报告、办案小结之类的归档附卷材料。我们建纬所对律师业务管理也有这样的要求。我自己以身作则，按事务所的要求同样在具体案件办结后及时书写办案小结或案例分析报告。
及时撰写办案小结或者案例分析材料，尤其是典型案例分析材料，写好了就能成为撰写论文的灵感缘起或者成为论文的主要观点，也能成为律师演讲稿的主要内容并成为吸引听众的思想火花和突出亮点。
一、 156篇典型案例分析材料奠定我律师写作的基石。
律师不断地深入分析研究自己承办的案件尤其是典型案件遇到的相关法律问题，不断地总结应对并妥善处理案件争议焦点的经验教训，这个过程正是提升律师专业能力和水平的演进进程。积累律师的案例分析材料，也就能够成为律师写作营销的基石。只要承办结案的案件有值得总结的法律问题，我就会及时写出典型案例分析材料。例如，我刚刚于2017年办结的浙江绍兴的土地出让纠纷案件，该案中，与全国第七批重点文物保护单位的“绍兴越国贵族墓群、将台山越国贵族墓”部分重合的地块被绍兴市国土资源局柯桥区分局出让给开发商宏洲置业用于房产开发，且在出让时该情况完全未向土地竞买者提前告知。开发商不明就里受让，在按合同约定进行地质灾害防护措施建造时，被柯桥区文物保护部门勒令停工。因按照出让合同的约定进行项目开发建设已经没有可能，开放商请求绍兴市国土资源局柯桥区分局退地并赔偿损失。由此产生纠纷诉至法院并找到我处请我代理。经过一审、二审、发回重审，最终法院支持了开发商解除合同，赔偿损失的主张。我以《一起涉及全国重点保护文物以及基本农田的国有建设用地使用权出让合同纠纷》为题及时写出案例分析，这也是我最新的典型案例分析材料。（见附件二）
我从事专职律师工作25年来，撰写的典型案例分析材料并成为我的写作专著和编撰图书组成部分的共有156篇。（见附件一）
二、巧用典型案例成为我演讲获得成功的亮丽风景线。
巧用典型案例成为我律师演讲获得成功的亮丽风景线。本书上册《律师演讲秘诀纵横谈》第五章《律师营销演讲的技法、技巧十则》的第四篇《七、巧用典型案例；八、精制演示模板》一文中说道：“2005年5月20日，我接受清华大学第一次邀请在‘实战型房地产总裁研究生培训班’讲课，邀请方只给我45分钟一节课时间，基本要求是由我自选一个有关房地产的案例，演讲时间为10至15分钟，其余时间是接受提问与学员互动讨论。主办方告诉我：这是借鉴美国哈佛大学的案例法讲学，以检验授课老师的课堂实战分析能力和互动答疑能力。并告知：清华大学外聘教师注重的就是案例法教学能力，这次听课人中有评判老师；如果能通过评选，今后才会继续邀请。
我认为这有何难？房地产专业律师有的不就是自己承办的案例吗？我按要求的时间介绍了自己为投资商承办的一个典型案件，标的54813万元的东海广场房地产合作开发纠纷，这也是当时上海法院受理争议标的最大的案件。这个全部胜诉的典型案件具有可以大书特书的资本，但我只是在介绍基本案情后即提出需要讨论的两个问题：第一，房地产开发商如何把握合作开发的合同效力？第二，如果合同无效，何以保护投资商的合法权益？我的案情介绍和随后与学员互动分析讨论都只围绕这两个问题展开，甚至演讲时连办案结果也没有涉及，直到在讨论过程中有学员问到这个问题，我才告知已追回了全部本息。这堂课的案例法教学在全部是房地产企业领导的学员中引起强烈反响。此后，我连续被清华大学邀请讲课，时长为每次半天，后根据学员反映和要求增加为每次一天，后来是两天。这讲的就是典型案例分析在律师演讲中的重要性。
2013年11月2日我在全国律协西部讲师团的广西南宁站讲课。广西律协要求就建设工程纠纷案件诉讼时效问题作针对性培训，这是一个律师在司法实践中不易把握的法律理论性很强的难题。我以《从典型案件处理看律师承办建设工程施工合纠纷案件常见诉讼时效问题的研判及应对》为题，在演讲开始不久就先介绍了一个典型案例。这个是我自己承办的起诉至浙江宁波中院的典型案件，涉及工程交付使用五年后还能否起诉关乎质量争议的时效问题。我在具体介绍受理法院认为并不过时效的依据和理由的同时，介绍了该案司法鉴定针对质量缺陷的整改采取“整体顶升迫降的整改”方案，这一少见的司法鉴定意见极大地吸引了听讲的律师，同时使律师理解了工程主体结构质量缺陷及其诉讼时效的特殊性。
律师掌握有足够多的典型案例分析材料，才能在演讲或者撰写论文以及司法写作时得心应手，才能在需要通过案例说明时信手拈来。
三、最高院公报案成为新著《墨斗匠心定经纬》的镇海神针。
2016年8月，由法律出版社出版我的新著《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件的办案思考与执业技巧》一书，书中收入的第一个案例是《以司法价值判断取向理论说服最高院改判青海省高院一审的建设工程纠纷案》。最高人民法院“中国裁判文书网”，于2015年6月11日刊发（2014）民一终字第69号最高人民法院审理的青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审的民事判决书，我作为胜诉方代理人的这个案例刊登于2015年12月的《最高人民法院公报》。我承办过不少疑难复杂的建设工程纠纷案件，作为案例进入最高人民法院公报的只有这一个，此案例分析也成为我承办众多疑难复杂建设工程案例分析的代表作。
本案的案情为：2011年9月，青海隆豪置业有限公司（下称“隆豪公司”）与青海方升建筑安装工程有限责任公司（下称方升公司）签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司承建隆豪公司投资开发的海南藏文化产业创意园商业广场；总建筑面积为3674平方米； 2011年5月8日开工， 2012年6月30日竣工，工期419天；计价按建筑每平方米固定单价1860元，合同总价款6834.57万元。
2011年5月，方升公司开始施工，至2012年6月，工程主体结构验收并获通过。同年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2012年6月23日前支付拖欠的进度款1225.14万工程款。6月25日，隆豪公司即发出《通知》，以方升公司违约为由通知解除合同，并要求方升公司在接到通知的一天内撤场、拆除临时设施。之后，双方解除合同，方升公司撤场。合同履行过程中，隆豪公司支付给方升公司工程款2850万元及其他费用合计3095.77万元。
2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款2243.92万元，并支付违约金。隆豪公司提出反诉，请求判令方升公司退还多支付工程款106.58万元；赔偿损失492.62万元。在案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程的造价进行鉴定。鉴定机构以合同约定平方米构成的总价与全部已完工程量的比值作为折价比例，再以该比例乘以已完工程量的方法进行计价，并得出鉴定结论。同时，一审法院也按隆豪公司申请委托了鉴定机构对已完工程质量进行了鉴定，确认基础和主体合格，但有部分工程需要整修。一审法院遂判决：方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.55万元，并向隆豪公司支付质量缺陷修复费用24.8万元。
方升公司不服原判向最高人民法院提起上诉，二审经审理后认为原审计价方式有误，改判撤销青海省高级人民法院上述判决；判令隆豪公司向方升公司支付工程款941.05万元及违约金6.02万元。
这是一个对于建设工程行业固定价合同结算的司法审判实践有着转折性指导作用的重要案例，其现实意义关乎司法审判的价值判断取向的重大课题，即：司法审判，是应该追求“形式上的公正”，还是“实质上的公正”？公平正义是社会主义法治的基本价值追求，是和谐社会的基本特征。本案最高院改判的重大意义在于：要在司法实践中真正做到使每一位社会成员的正当利益和合理诉求平等地在法律中得到表达和体现，公平地得到法律的保障和维护，并在法律的支持下公正地得到实现和满足，使人民群众在每—个司法案件中都感受到公平正义。此案的成功并非在于个案的胜诉，其对于“发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款？”这一常见法律实务问题的准确处理，在司法实践中具有重要的指导意义。
本案是我代理的由最高院二审全面改判的典型案例。我代理本案总的思路是，在建设单位根本性违约导致合同中途解除，而原合同计价方式无法适用的情形下，为保护守约方利益，施工单位可以要求突破合同计价即市场价约定，以定额价即政府指导价结算工程价款。
由于本案情形比较特殊，在承办此案过程中，我在二审开庭时发表了代理意见，我觉得庭审的代理意见不够全面，也生怕合议庭未能全部听清，在开庭后又要求向法官当面汇报和解释自己的代理意见。这一办案思路和努力起了作用，最高院主审的资深法官王林清表示同意，我才获得到最高院会议室向法官再次陈述的机会。我当面系统阐述了如下四点案件分析观点，提供了书面的补充代理意见，据此说服最高院主审法官接受自己代理意见，并使本案进入最高院的公报。
1、本案不争的事实是被告违约。
在合同履约期限内，因隆豪公司拖欠工程进度款，在方升公司催要工程款后，隆豪公司就单方解除合同，这属于根本性违约。认定当事人的根本性违约，就应当由违约人承担相应的法律后果。
经法庭事实调查查明，在合同期限内，当承包人方升公司索要工程进度款，隆豪公司即单方违约通知解除合同，这属于根本性违约。《1980年联合国国际货物销售合同公约》将违约分为根本性违约和非根本性违约，根本性违约的定义为：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的权益，反之为非根本性违反合同。
我国法律并未明确定义根本性违约，但《合同法》第94条第二、三、四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定实质就是根本性违约。”按我国法律规定，所谓根本性违约，是指一方当事人不履行、延迟履行主要债务或其他违约行为而使另一当事人的主要合同目的不能实现，受损害方可以主张单方解除合同，并可要求损害赔偿。根本性违约是相对于非根本性违约而言的，所谓非根本性违约，是指一方当事人违约使另一方当事人的利益受到损害，但并不影响受损害人继续履约实现合同目的。对于非根本性违约，受损害方不能单方解除合同，但可以要求损害赔偿。本案中的隆豪公司拒绝按期支付工程款，并在合同工期内无法定理由单方解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第9条第一款“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定及上述对根本性违约的定义，本案隆豪公司已然构成根本性违约。
根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对根本性违约的救济除了赋予守约方的单方解除权，违约方还应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、本案合同因被告违约而解除，原合同约定的按平方米固定单价计价方式失去计价的前提，导致承包人失去不平衡报价的基础。
本案违约解除合同和无法按约定方式计价存在因果关系，此种情形如何结算已完工程价款成为本案最主要的争议焦点。
根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《司法解释》第10条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”及第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，毫无疑问，若施工合同中途解除，应当按照合同约定的计价方法支付相应的工程价款。
本案中的一审法院也持以上观点，即“案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”。然而，本案的特殊之处正在于合同约定的是建筑面积每平方米固定单价。如工程顺利竣工通过质量验收，当然可按照已完成工程的建筑面积的平方米数进行结算，该结算方式适用的前提是合同约定的全部工程均完工。但是，本案合同约定的工程，方升公司完成基础、主体工程后，因隆豪公司单方解除合同事实上未能全部完工，按照合同约定的固定单价根本无法直接算出已完工程的价款。在这种情况下，一审法院支持了鉴定单位提出的以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为折价比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价。然而，这种所谓的计价方式真的是合同双方当事人的真实意思表示吗？
就整体建筑工程而言，可以分为基础部分、主体部分、装饰部分、安装部分等。各部分的工程体量不同，造价也完全不同。基础和主体部分的实际投入量比装饰工程明显大很多，需要根据地质结构进行大量的、高标号、高强度的钢筋、水泥等建筑材料及工程量投入，而在安装、装饰部分施工的工程量及造价相对较少。建筑工程的利润分布却是呈现出逐渐增多的情形，即在基础、主体部分实现的利润相对很少或者根本没有利润，在安装、装饰部分施工则利润明显较多，整个工程的利润大多是在安装、装饰施工中实现的。这在整个建筑行业叫做不平衡报价，也是不争的事实。由于整体工程大体量的投入均发生在基础及主体部分，此部分工程利润低且可能亏本，正常施工工程利润大多体现在装饰、安装工程。因此，在施工总承包的情形下，施工单位通常是通过装饰、安装工程获得利润的主要部分，从而弥补基础及主体部分的大量投入，以达到以盈补亏的平衡。如果基础、主体部分和装饰、安装工程，分别由不同的施工单位承包，那么各施工单位分别核算利润，最终整体工程的造价一定高于总承包施工的造价。这是建筑行业的规律和常识。由于本合同的解除是由隆豪公司单方根本性违约所导致，事实上是隆豪公司对合同施工范围的实质性变更，如果签订合同时方升公司就知道其仅能就基础、主体部分获得工程价款，而不进行装饰、安装工程的施工，则双方约定的计价方式必然不会是该平方米固定单价。
3、本案特定情况下可以突破施工合同约定，按最高院施工合同司法解释第16条规定，以政府指导价即定额计价方法结算已完工程。
由上述符合行业实际情况的分析可知，一审法院支持所谓按已完工程量占总工程量的比例的折价计价方法，表面看形式上是不失为公平的，但这根本不是双方合同约定的方法，因为合同并未约定在一方违约解除合同时如何计价；折价计价方式脱离了本案违约解除合同的前提条件，也不是双方当事人的真实意思表示。因此，该计价方法所计算出的工程价款不符合本案的基本事实，并没有考虑本案发包人的根本违约以及应承担的违约责任，不应得到法律的采信。那么，应该采用何种计价方法才是实质上的公平，才能让违约方隆豪公司承担相应的责任，守约方方升公司获得其本应获得的工程价款呢？
根据《合同法》第62条第二款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《民法通则》第88条第四款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。”的规定，当合同价格或计价方法约定不明时，建设领域政府主管部门发布的定额价属于政府指导价，可以作为计价方法使用。
本案中，隆豪公司在合同工期内中途解除合同，未完部分工程另行发包，这不仅属于隆豪公司单方违约，也客观上变更了方升公司的施工范围，属于事实上的设计变更。根据司法解释第16条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定，本案已完工程价款的结算依法应以建筑定额进行结算。
4、法院审理案件应有自己的司法价值判断的底线，守约方应得到法律的合理保护，违约方应当在工程款计价时承担因自己违约所带来的不利后果，据此，本案一审追求表面形式公正的司法价值判断取向不应得到最高人民法院的支持。
真正决定本案最终采用定额计价方式进行结算的因素却是双方当事人的过错和司法判断价值取向的改变。本案中，方升公司并无任何过错，但隆豪公司却拒不支付工程价款，并单方解除合同，构成了根本性违约。正如二审法院所分析的那样，如果采用鉴定单位比例折价的方法计价，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益，无疑会造成极为不良的社会效应。若采用定额价结算工程价款，则与当事人签订合同时预期的价款更为接近，也更为合理。
如上所述，突破施工合同约定，以定额价结算工程价款需满足以下条件：（1）因一方根本性违约，导致合同解除；（2）因合同中途解除，无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。二审改判符合当下司法判决正确的价值取向。值得一提的是，在各级法院审理的民商事案件的判决中，会对一些疑难复杂的法律问题以满足司法判决的价值取向为由做出判决。实际上，所谓的司法价值取向就是我国相关民商事法律中的基本原则，如《民法通则》、《合同法》中的平等、自由、等价有偿、公平、诚实信用、遵纪守法、依合同履行义务、禁止权力滥用等基本法律原则。
而最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中则重申了要求各级法院要综合运用公平、诚实信用、保护守约方、维护合同效力和市场稳定等原则审理案件。本案中法院就是运用了公平及保护守约方的原则作为判决的价值取向。
促使最高院最终改判本案的，正是我的上述四条案例分析意见。
律师结合司法实践，不间断地就承办的典型案例撰写案例分析材料，这是律师成长过程永恒的功课。我刚刚就2017年4月办结的一个有关土地出让的典型案例，已撰写了《一起涉及全国重点保护文物以及基本农田的国有建设用地使用权出让合同纠纷》的分析材料，就是“革命尚未成功，同志仍须努力”的最好注释。
附件一：156篇案例分析一览表
1、《中国基础设施建设的三种投资模式及典型案例评析》；
2、《从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克（FIDIC）合同条件在国内的法律适用》；
3、《从上海浦东国际机场等项目建设取得成功看政府投资重大项目法律服务的模式和创新》；
4、《案件本不该移送管辖》；
5、《结合发生在上海的两起重大地下工程事故进行的大型市政工程建设中的保险法律问题研究》；
6、《参政议政——重大基础设施工程投保容易理赔难应引起有关部门重视》；
7、《从香港和记黄埔就“汇贤居”项目指定律师服务看律师行业在房地产交易法律服务中应注意的操作问题》；
8、《为轨道交通建设“保驾护航”》；
9、《是缺陷整改，还是结构破坏？――一例建设工程质量缺陷整改鉴定引发的质疑》；
10、《整个建筑行业行动，依法勇敢行使履约抗辩权——从一起承包人被判承担3032万元逾期违约金的案例说起》；
11、《面对天价质量反索赔，律师如何使施工企业化险为夷？――从一起典型索赔案例看律师应对业主质量反索的策略》；
12、《专业法律服务的品牌连锁经营大有作为――结合上海市建纬律师事务所总分所格局探讨律师事务所发展模式》；
13、《建议推行存量房屋主体结构“定期体检”制度——从本市茅台路存量房屋阳台坍塌、坠落致人死亡的原因说起》；
14、《关注军队房地产开发和工程建设的法律风险—解析案件成败得失，捍卫军队核心利益》；
15、《施工合同无效，该如何裁处当事人不同的结算请求？——常州仲裁委员会(2007)第123号案件仲裁裁决引发的惊涛骇浪》；
16、《囫囵吞枣 引起累诉》；
17、《以某市地铁5号线为例BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题》；
18、《从一起因高速铁路建设用地引起的重大案件看轨道交通建设占地遇到的法律问题及其对策》；
19、《以某市地铁5号线为例BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题》；
20、《部队用房拆旧改建联营合同一审被判无效二审改判案的三个法律问题解析》；
21、《军队地块合作开发合同纠纷案件解析》；
22、《因判断不准确导致双方当事人全部都败诉的仲裁案》；
23、《第三任首席仲裁员裁定武汉某区土地出让纠纷仲裁案》；
24、《首例最高人民检察院抗诉最高人民法院终审判决的再审案》；
25、《一审判决由原股东承担江苏省高级人民法院二审改判案》；
26、《已占有投资并开发土地的受让方判得土地使用权案》；
27、《全国首例基础设施BOT项目土地使用权转让纠纷一审、二审案》；
28、《以包销转让房、地权益当事人追索十年欠款胜诉案》；
29、《上海市高级人民法院审理的房地产合作开发第一大案》；
30、《获得产权整体出售后联建合同继续履行二审改判案》；
40、《合作开发小区不同用途不同楼盘利益分配纠纷二审改判案》；
41、《因土地变性承担调整土地出让金的合同纠纷仲裁案》；
42、《首例外资房产公司合作开发内销商品房行贿不起诉案》；
43、《以司法价值判断取向理论说服最高人民法院改判青海省高级人民法院一审的建设工程纠纷案》；
44、《宁夏回族自治区高级人民法院采纳专家证人朱树英意见二审依法改判案》
45、《庭审达35次、集司法程序之大成的亿元工程款大案》；
46、《一波三折的“通天”仲裁案》；
47、《司法鉴定的“整体顶升迫降方案”》；
48、《最高人民法院不支持当事人结算后再进行事后审计的二审案》；
49、《湖北省首例采用FIDIC即菲迪克合同条件引起的仲裁案》；
50、《从废纸麻袋捡回的签证文件决定3638万元胜诉案》；
51、《杭州市中级人民法院驳回发包人反诉6068万元工期违约金案》；
52、《天津市高级人民法院二审改判增量按当时当地定额标准计价案》；
53、《发生在某开发区大市政管线工程的特殊索赔案》；
54、《后补隐蔽工程验收单为证据化解物件人身伤害索赔案》；
55、《把准白合同是“结算工程价款的根据”最终获胜案》；
56、《标的额为8000万元的建设工程中标纠纷案》；
57、《上海某大厦水泥质量纠纷上诉案》；
58、《发包人收取工程履约保证金逾期返还纠纷案》；
59、《按合同约定不经鉴定直接确认最终造价纠纷案》；
60、《被称为“中国建筑业追欠索赔第一案”的向北京某宾馆催讨工程款、索赔款纠纷案》；
61、《上海市某建筑有限公司诉上海某制药厂拖欠巨额工程款案》；
62、《中国建筑某工程局第一建筑安装工程公司诉上海某实业股份有限公司、上海市某建设发展公司工程款纠纷案》；
63、《福建某承包商与苏州某发包商最终结算后价款索赔仲裁案》；
64、《全文采用FIDIC合同条件的承包合同纠纷案》；
65、《法国某国际工程承包公司与上海某外商独资企业涉案标的共2800万美元的工程停建纠纷仲裁案》；
66、《施工企业工程竣工后拒绝交付房屋先予执行案》；
67、《建筑设计图交付及反诉追索设计费纠纷案》；
68、《项目公司的投资方不应对工程款负责的承发包合同纠纷案》；
69、《施工现场失火死伤26人的赔偿纠纷案》；
70、《上海浦东国际机场项目建设非诉讼法律服务》；
71、《有效期限内最后一天提出主张的工程欠款纠纷案》；
72、《上海市首例建筑业管理部门对无证设计行为的行政处罚案》；
73、《与亚洲第一高楼——上海金茂大厦配套的金茂花园项目建设全过程法律服务》；
74、《为世界500强企业日本丸红株式会社在沪投资的房地产开发项目提供全过程法律服务》；
75、《以扩大的常年法律顾问方式为上海浦东“证大家园”项目提供开发全过程法律服务》（附：《房地产企业面临的法律风险及其防范》），
76、《为上海市城投房地产开发公司提供合同系统管理专项法律服务》；
77、《上海市长宁区新泾乡新泾村批租地块委托动拆迁、市政配套等项目前期开发阶段过程法律服务》；
78、《为上海检察司法办公大楼改建项目提供建设阶段过程法律服务》；
79、《上海“金玉兰广场”外销综合楼销售阶段过程法律服务》；
80、《为上海三和花园楼宇预售提供见证专项法律服务》；
81、《协助上海市卢湾区政府化解动迁居民群体性矛盾并出具专题法律意见》；
82、《上海长虹公寓公摊面积群体纠纷非诉讼调解案》；
83、《为烂尾商办楼上海莱兴广场项目转让及后续建设、经营提供专项法律服务》；
84、《参与《上海市商品房预售款销售款监管办法》的课题调研和立法起草》（附：《商品房预售款、销售款监管制度的建立》）；
85、《住宅基地联建单方要求改变规划许可的房屋用途和性质纠纷案》；
86、《参建协议商办楼与商住楼一字之差违反规划许可的建房用途被确认无效案》；
87、《外销商品房买卖合同退房争议涉及规划限高纠纷案》；
88、《因改建工程违反规划许可超高超宽引起民事相邻侵权的行政诉讼案》；
89、《因房屋拆迁人逾期支付拆迁补偿费引起追索违约赔偿二审改判案》；
90、《重大市政工程建设与征用土地临时使用者因养鱼的损害赔偿纠纷案》；
91、《职工住宅建设项目被拆迁人要求二次补偿纠纷案》；
92、《被拆迁户以市政动迁造成其外祖母自尽为由要求赔偿上诉案》；
93、《国有企业之间采用联建公助方式在行政范围内统建职工住宅纠纷上诉案》；
94、《国有直营公房拆旧改建联营合同一审被判无效二审改判案》；
95、《提供项目用地、建设资金、开发资质三方以协议方式合作建房纠纷案》；
96、《国有企业因三废改造折价提供用地合作开发房地产补偿得房纠纷案》；
97、《同一地块内不同立项、不同主体、不同土地、使用方式的房地产合作开发合同纠纷案》；
98、《中外合资组成房地产开发项目公司因股东借款引起的巨额赔偿仲裁案》；
99、《两房地产开发企业共同开发地块先联建房屋后成立项目公司的前期补偿争议纠纷案》；
100、《以借名投资方式参与房地产合作开发的争议与项目公司无法律关系的纠纷二审改判案》；
101、《由上海市高级人民法院一审受理的首例房地产参建纠纷案》
102、《合作开发出让地块未办理批准手续引起纠纷要求返还参建合同被确认有效诉讼案》；
103、《提供上海朱家湾地区改造动迁房获得预售许可后的参建合同被确认有效诉讼案》；
104、《以参建名义预购房屋因开发商未具备房屋预售条件而被判无效的一、二审纠纷案》；
105、《因合作开发未办手续导致合同无效而不计时效的返还参建款纠纷案》；
106、《联合建造住宅开发过程中增加建筑面积分割纠纷案》；；
107、《房地产开发公司之间商品住宅项目转让与委托拆迁概念发生歧义的纠纷案》；
108、《上海市建设工程联合公司、上海建联房地产开发有限公司与上海万国企业发展公司、上海长兴实业总公司房屋联建转让协议纠纷上诉案》；
109、《由最高人民法院审判监督庭直接审理的房地产项目转让抗诉再审案》；
110、《催要工程款涉及开发项目未办理权属变更手续股东与项目公司被判负连带责任的上诉改判案》；
111、《催要工程款涉及外商独资房地产开发公司以公司股权兼并方式转让房地产开发项目的纠纷案》；
112、《浙江省温州市某地块项目公司股东股权转让纠纷案》；
113、《以参建方式转让拆迁用房建设项目土地使用权导致合同无效纠纷案》；
114、《以联建方式转让土地使用权无效为由要求返还投资款纠纷案》；
115、《在我国《城市房地产管理法》生效后因未办理商品房预售许可致预售合同无效的房屋买卖纠纷案》；
116、《准确运用购房合同约定的争议处理条款解决“阁楼”计价纠纷的一、二审诉讼案》；
117、《最高人民检察院抗诉再审被上海市高级人民法院维持原判的因公证问题引起退房纠纷案》；
118、《经公证的房屋买卖合同诸文本违约金约定不一纠纷上诉改判案》；
119、《以交付房屋不符使用条件为由的诉讼一审判决退房二审改判案》；
120、《境外投资人因认购房屋交付时实测面积比认购面积减少引起退房诉讼二审改判案》；
121、《商品房销售合同中因房屋结构形式的选择性条款引起争议确定选择权人的一、二审纠纷案》；
122、《上海市首例安居商品房因权证性质争议引起退房的一、二审纠纷案》；
123、《未通过工程竣工验收的房屋租赁合同因不符合法定条件一、二审均被判无效案》；
124、《已办理预租许可手续签订的房屋预租合同被确认有效案》；
125、《房屋租赁合同约定登记为生效条件未办理手续而被解除合同纠纷案》；
126、《上海市首例采用先租后售方式的购楼合同被判有效案》；
127、《因开发住宅电话通讯收费争议引起的返还钱款案》；
128、《全国首例涉及基础设施BOT投融资模式的海南省三亚市5号地块土地使用权转让纠纷案》；
129、《上海市高级人民法院一审受理以按揭方式实施的外销商品房首例包销纠纷案》；
130、《上海市首例业主委员会起诉要求返还住宅小区维修基金纠纷案》；
131、《上海市首例中外合资房地产企业资不抵债破产案》；
132、《首例外商独资房地产公司开发内销商品房法人行贿案》；
133、《施工现场人身侵权案评析》；
134、《施工企业应审慎面对房地产企业因金融危机而导致拖欠工程款的现状》；
135、《法院如何认定工程造价鉴定计价标准——中铁四局集团第四工程有限公司与武汉磊鑫建设集团有限公司、襄樊市建设工程有限公司以及杨随元工程款结算纠纷一案》；
136、《对于施工合同无效时造价鉴定中的间接费和利润是否应当计取——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》；
137、《法院如何采纳专业鉴定机构出具的修复加固方案——浙江建工集团有限责任公司诉慈溪市慈吉教育集团建设工程施工合同纠纷案》；
138、《法院如何通过鉴定认定保修期内工程质量缺陷及责任承担——深圳东海集团有限公司与北京江森自控有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》；
139、《法院对工期鉴定如何认定——江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案》；
140、《法院如何处理建设工程合同纠纷中工期延误损失的鉴定——上海欧港置业有限公司与浙江舜杰建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案》；
141、《某国际建设公司总分包纠纷反诉索赔成功9437万元案》；
142、《最高人民法院因汶川5·12地震开庭改期的项目转让上诉案》；
143、《外商独资项目公司原股东对工程欠款不服连带责任案》；
144、《房地产项目公司因股东借款引起的巨额赔偿仲裁案》；
145、《划清合作开发引相邻建筑物保护责任的二审改判案》；
146、《没有资质施工单位被裁定“先予执行”中途撤场案》；
147、《杭州地铁1号线湘湖站基坑塌陷事故，签证手续缺陷教训案》；
148、《上海某高层办公楼主体结构质量缺陷重大索赔诉讼案》；
149、《两次上诉最高人民法院被维持原判的武汉某建筑企业工期逾期巨额索赔案》；
150、《上海外滩某重大工程地下连续分包价款索赔案》；
151、《上海市高级人民法院依法支持以房屋折抵工程进度款优先受偿案》；
152、《中建某局公司准确确定被告，上海市高级人民法院二审改判案》；
153、《中建某局公司确定真正的发包人，上海市高级人民法院二审维持原判案》；
154、《同一地块内开发项目不同引起烂尾的房地产合作开发纠纷案》；
155、《从疑难案件的司法实践看施工企业对<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>及相关法律的准确把握和运用》。
156、《房产商触古墓停开发，国土局因农田悔出让——一起涉及全国重点保护文物、地质灾害防护、以及基本农田的国有建设用地使用权出让合同纠纷》
附件二：
一起涉及全国重点保护文物以及基本农田的国有建设用地使用权出让合同纠纷
朱树英 何郁宁
引言
涉及全国第七批重点文物保护单位的“绍兴越国贵族墓群、将台山越国贵族墓”地块被绍兴市国土资源局柯桥区分局出让给开发商宏洲置业用于房产开发，且在出让时该情况完全未向土地竞买者提前告知。开发商不明就里受让，在按合同约定进行地质灾害防护措施建造时，被柯桥区文物保护部门勒令停工。在进一步办案过程中查明：这竟然是一幅尚未征用、尚未变性的基本农田。
【案情简介】
2013年12月，绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司（下称：宏洲置业）与绍兴市国土资源局柯桥区分局（下称：柯桥国土）签署国有建设用地使用权出让合同，由宏洲置业受让位于绍兴市柯桥区平水镇四丰村的四丰2号住宅地块（下称：该地块）。出让合同的附件3“柯桥区规划管理部门确定的出让宗地规划条件”中载明：项目建设前业主需进行山坡地质安全性评估。”
2014年6月，宏洲置业按合同约定缴纳全部土地出让金共计人民币7600多万元，并按照合同规定委托相关单位进行山坡地质安全性评估。《评估报告》显示：“该地块的南东区域及北西侧区域工程建设地质灾害危险性中等（受其影响面积约12536平方米，占用地总面积的28％），应进行地质灾害防治工程专项设计并做好边坡支护工程。”根据该《评估报告》的建议，该地块在开工前需在建设项目的南东区域和北西侧区域进行边坡支护工程，但南东区域山体边坡支护的施工地点位于出让地块的红线范围之外，宏洲置业无法实施。
宏洲置业就此事多次致函柯桥国土，希望柯桥国土能尽快协调解决此事，使该项目的山体边坡支护能尽快完成，项目能早日开工建设。2014年8月11日，绍兴市规划局柯桥分局、柯桥区平水镇人民政府和柯桥国土就此召开了联席会议，根据该联席会议的精神，2014年9月2日，宏洲置业与柯桥区平水镇人民政府（下称平水政府）签署“关于绍兴市柯桥区宏洲置业发展有限公司四丰2号地块有关事宜备忘录”，约定：“一、关于地块外土地征用事宜。因地质灾害治理放坡需要，涉及项目地块土地沿东侧地块征用线征用15米专门用于地质灾害治理，总用地面积5224平方米，政策处置由平水镇政府负责，土地权属仍属镇政府，边坡治理后的复绿由宏洲公司（宏洲置业）负责实施并承担费用。二、关于地质灾害治理事宜。考虑到该地块地形复杂，经双方协商，该地块东侧地质灾害评估、设计及治理明确由宏洲公司（宏洲置业）实施，并承担费用。”
但是，宏洲置业在进行边坡支护的建设过程中，于2014年12月26日收到了绍兴市柯桥区文化广电新闻出版局的“责令改正通知书”，该通知书称：宏洲置业的支护工程已经挖掘到国家重点文物保护单位绍兴越国贵族墓群“将台山”的本体，责令其立即停止挖掘作业，并恢复原貌。
2015年1月14日，宏洲置业收到平水镇政府出具的《关于四丰村2号地块可以恢复施工的通知》，该通知的附件为绍兴市柯桥区文化发展中心、绍兴市柯桥区文物保护管理所出具的《绍兴越国贵族墓群、将台山越国贵族墓山体修复加固方案》，方案说明：绍兴越国贵族墓群、将台山越国贵族墓于2013年3月已被国务院公布为第七批全国文物重点保护单位；并称宏洲置业在该保护单位所在山体西侧开发房产挖土，已经触及贵族墓本体，给大墓平台基础造成坍塌的严重隐患；并提出了整改意见，要求宏洲置业进行边坡支护的挖土作业绝对不准越过保护范围及建控地带红线。
该地块的地质灾害治理工程由于涉及文物保护而根本无法实施，而灾害治理工程又是在该地块上进行项目开发建设的前提，因此，宏洲置业认为在该地块上按照出让合同的约定进行项目开发建设已经没有可能。2015年1月15日，宏洲置业向柯桥国土及绍兴市柯桥区平水镇人民政府书面要求退地并赔偿损失，但迟迟未得到回复。只好委托我们诉诸柯桥区人民法院，一为诉柯桥国土的建设用地使用权出让合同纠纷，二为诉平水政府合同纠纷（9月2日备忘录），本文重点论述建设用地使用权出让合同纠纷。
一审阶段
一审后期，柯桥区文保部门出具了《全国重点文物保护单位绍兴越国贵族墓群之将台山越国贵族墓山体边坡抢险加固方案的审查意见》并经浙江省文物局审查，浙江省古建筑设计研究院根据审查意见编制了相应的施工图纸，经法院核实，该施工图纸目前已可实施。故一审法院认为柯桥国土不存在根本违约事由，并认为宏洲置业未经报批在红线外施工存在过错，不予支持宏洲置业的诉讼请求。
二审阶段
宏洲置业继续委托我们向绍兴市中级人民法院提起上诉。二审中，宏洲置业就案涉地块的代征线与净用地线与文物的保护范围线和建设控制地带线的重合情况申请进行司法鉴定。《勘测报告》显示：“平水镇四丰2号地块的建设用地红线、征地红线与绍兴越国贵族墓群－将台山越国贵族墓的保护范围、建设控制地带均有重合。”
二审法院出具裁定书认为“对本案中涉及的两个地块有否重合等基本事实的查清与认定可能影响对涉案的民事行为的效力以及宏洲公司一审诉请的评价”，撤销原判发回重审。
重审一审阶段
重审的一审阶段，不可思议的事情发生了。在一审时，我们已经审查过“建设用地审批意见书”、“建设用地项目呈报材料一书方案”等出让前的审批材料，确认案涉地块系经批准出让。但由于通过记者发现了一些线索，宏洲置业向浙江省国土资源厅申请政府信息公开，查询该地块建设用地审批文件的上一级文件即批准征转用文件“浙土字A(2003)第10118号文件”，118号文件也为“建设用地项目呈报材料一书方案”，同一地块出现两份格式一致的“方案”，118号文件的“建设项目用地土地利用总体规划区位图”显示：四丰2号地块中央有一块编号为A199号的地块并未列入本次农用地转建设用地范围，其土地用途仍然为农用地中的“基本农田”。宏洲置业又至柯桥国土的档案馆查询，结果与省国土资源厅的信息公开结果一致。
宏洲置业又委托绍兴市城市规划测绘院对“案涉地块平面图”与“建设项目用地土地利用总体规划区位图”进行套合，结果显示未经农用地征用为建设用地的A199号地块几乎全部位于受让的四丰2号地块范围内。A199号地块面积为19509平方米，几乎占案涉地块总面积的50%。
至此，出让合同根本无法履行以及柯桥国土未经审批出让的事实均已明确。最后的判决结果是：一、解除原告与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》。二、被告应返还原告土地出让金，限判决生效后十日内付清。三、被告应赔偿原告因违约造成的经济损失，金额相当于土地出让金总金额20%，限判决生效后十日内付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。另外，被告应承担相应比例的案件受理费以及全额的鉴定费。上述判决双方均未提出上诉，为已生效判决。
解析研判
本案的事实与所涉及的法律问题都比较复杂：事实方面多因一果，由于开发地块所必须的地质灾害防护工程触到全国重点文物的本体导致土地无法按批准的规划进行开发建设的问题，加之案涉地块中包括基本农田，造成出让合同根本无法履行。法律方面千头万绪，涉及到出让合同效力问题，其中包括建设用地出让的前置审批程序，城市建设过程中关于文物保护的相关规定，建设过程中关于地质灾害处理的相关规定等。还涉及到司法鉴定上的相关问题，合同解除或无效后的损害赔偿等。两年多的案件进程中，各种复杂状况层出不穷。
一、本案代理之初，由于诉请撤销合同存在时限上的风险，我们确定了基本的诉讼思路，以合同根本不能履行为事实，以《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”以及《合同法》第九十四条第四款为法律依据，主张法定解除权。
（一）“合同根本不能履行”的事实部分，在举证时遇到了很大的困难。
虽然我们提交了专业机构的地质灾害危险性评估报告以证明案涉地块在未完成地质灾害治理前不宜进行项目开发，也提交了当事人在进行地质灾害治理时已经触及国家重点文物的本体而被文保部门责令停工的通知，以及平水镇政府内关于四丰2号地块停、复工协调会会议录音证明边坡支护工程已经触到文物本体，以证明该地块的灾害治理工程即边坡支护工程由于涉及文物保护而事实上无法实施，而灾害治理工程又是在该出让地块上进行项目开发建设的前提，因此，在该地块上按照出让合同的约定进行项目开发建设已经没有可能。
但事实上有两个对我当事人非常不利之处，一是我当事人犯了一个不可逆转的错误，即忽略了《建设项目规划审批意见书》中“护坡方案需另行报批”，在没有取得规划许可证和施工许可证的情况下就进行了护坡工程。以致一审法院采信了柯桥国土的观点，认为“地质灾害”与“破坏文物”均系由于我当事人违法施工导致。二是现状是地块带征线外进行边坡支护工程时触到文物本体，如果变更设计方案，不做边坡支护，案涉地块未必不能进行开发建设。
（二）在法律适用部分涉及三个问题：
1．国土局出让地块时是否有通过文物保护部门前置审批的法定义务？如果有，其未前置审批的行为与合同根本不能履行的现状之间是否构成因果关系？
我们依照《文物保护法》第十七条规定主张国土部门有前置审批义务，该条文为“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。”从对该条文的理解来看，存在对我方当事人不利的两个方面，首先，前置审批的前提是“在全国重点文物保护单位的保护单位内”，但该文物的保护范围在出让时属于已上报但未审批的状况，文物的“保护范围”尚未明确。其次，该条文本身对于“报批”的主体语焉不详，到底是出让部门？还是建设单位？理解上存在歧义。
除此之外，尽管有《国务院关于进一步加强文物工作的通知》和法院庭外调查的结果明确土地出让时应当经过文物保护部门的审批，但该《通知》的级别较低，从现有的法律体系来看，竟无明确的法律或者行政法规对涉及文物保护单位的土地出让作出需要文保部门进行审批的强制性规定。
2. 如果国土局确无让文物部门进行前置审批的法定义务，则其出让过程中是否存在其他违约事由或过错？我们认为，柯桥国土在出让地块的过程中至少存在两个过错。
（1）案涉文物在出让之前已经被列为全国重点保护单位，且文保单位的保护范围线和建设控制地带线已经上报但尚未审批通过，柯桥国土在明知地块与文物保护单位的“两线”可能重合，可能对地块的开发建设造成重大影响，但在地块招拍挂及合同签订过程中未主动告知此情况。也有诸多证据能证明在土地出让之后相关政府部门仍在进行抢救性考古发掘，边坡支护工程已经触到文物本体，即肯定在文物的保护范围之内。因此，柯桥国土明知但故意隐瞒的行为与合同不能履行有着因果关系。
但在“柯桥国土明知”这个待证事实上又遇到了困难，国土局辩称其不清楚此事实，“抢救性考古发掘协议”的签订主体是另案平水政府的下辖单位，也并非由柯桥国土为主体签订。法律事实必须是能够被证据所证明的事实，因此，法院并未采纳我方的观点。
（2）柯桥国土通过合同约定转移了其法定义务。根据《浙江省地质灾害防治条例》第十八条、第十九条的规定，柯桥国土有法定义务在土地出让之前完成出让土地的地质灾害危险性评估，并将评估的真实情况如实告知包括受让人在内的所有竞买人，但其未履行该项法定义务，即将事实上存在地质灾害危险的地块进行公开出让，以致宏洲置业在不明真相的情况下受让了该地块。并因此不得不进行地质灾害防护，从而导致了后续一系列变故的发生，最终导致合同根本不能履行的事实。
本案中，《出让合同》的附件三为案涉项目的规划设计条件，其中第8条第5点规定：“项目建设前业主需进行山坡地质安全性评估，边坡的复绿和带征内的绿化由建设业主负责实施，并纳入综合验收范围”第7点规定：“东侧靠山体和北侧的护坡挡墙和场外围墙设置应结合山体边坡另行报批。”签订合同时这小小的两行字很容易被忽略掉，但正是因为这两行字，使当事人在之后的建设过程中遭遇到了接二连三，意想不到的变故，以至于被迫停止项目开发，不得不与柯桥国土对簿公堂。
《地质灾害防治条例》规定编制城市总体规划、村庄和集镇规划，应当将地质灾害防治规划作为其组成部分。《浙江省地质灾害防治条例》中则进一步明确有偿使用国有土地的，由国土资源主管部门在国有土地租赁或者国有土地使用权出让、作价出资或者入股前委托进行地质灾害危险性评估，并将地质灾害防治措施作为国有土地有偿使用合同的组成部分。可见在出让前进行地质灾害危险性评估系柯桥国土的法定义务，本案中柯桥国土可否通过合同将该法定义务转嫁给宏洲置业？一审和发回重审的判决书中均明确“《浙江省地质灾害防治条例》第十九条之规定，被告作为国土资源主管部门，在国有土地使用权出让前应委托进行地质灾害危险性评估，并将地质灾害防治措施作为国有土地有偿使用合同的组成部分，被告辩称进行地质灾害安全性评估、实施地质灾害治理系建设单位应尽的合同义务和法律职责，显与上述规定不符，本院不予采纳。”由此法院认为政府部门的法定义务不可约定转移，但是，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此并不会导致合同无效，柯桥国土的过错与合同无法履行之间并无因果关系。
3. 宏洲置业解除合同的理由是否成立？
我们代理意见的最后一道防线，即使柯桥国土不构成违约责任，至少也构成了缔约过失责任：涉案土地涉及国家重点文物保护单位及地质灾害治理事宜，导致原告地块开发工作的复杂和困难性极大增加，势必大大增加造价费用及施工工期。而柯桥国土故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未能客观、准确地告知受让方土地的情况，客观上影相了宏洲置业的判决和决策。因此即使能够开发建设，根据《合同法》第四十二条第（二）款，也应当赔偿宏洲置业的损失。目前情况下，要求原告继续履行合同既不符合讼争地块的实况，亦有悖于善良的市场交易习惯，原告请求解除合同的主张应予支持。
但是，一方面确无证据能证明柯桥国土存在“故意隐瞒”的事实，另一方面缔约过失责任也并非《合同法》第九十四条规定的合同解除事由之一。
（三）历时近一年的庭审过程中，相关政府部门临时“赶制”了《全国重点文物保护单位绍兴越国贵族墓群之将台山越国贵族墓山体边坡抢险加固方案的审查意见》及相应的施工图纸，且“经法院核实”该施工图纸已可实施。因此，法院认为案涉出让合同并非事实不能履行，导致了一审时我当事人的主张未能得到支持。
二、二审时，我们致力在“不能履行”的事实上争取更多的证据，遂提交了《司法鉴定申请》，申请对案涉地块的代征线与净用地线与文物的保护范围线和建设控制地带线的重合情况申请进行司法鉴定。《勘测报告》显示：“平水镇四丰2号地块的建设用地红线、征地红线与绍兴越国贵族墓群－将台山越国贵族墓的保护范围、建设控制地带均有重合。”柯桥国土意识到鉴定结果对其不利，申请重新鉴定，朱树英律师认为不符合重新鉴定的条件，在法庭上据理力争，最终法院采纳了我方观点，决定不予重新鉴定。
根据《文物保护法》及《实施条例》的相关规定，我国的文物从类型上分为“可移动”与“不可移动”两大类，不可移动文物的本体之外有两条线，一是保护范围线，二是建设控制地带线。保护范围线是在文物保护单位本体之外保持一定的安全距离，由相应级别的人民政府划定，全国重点文物保护单位的保护范围由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门报国务院文物行政部门备案。建设控制地带线系根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，在文物保护单位的周围划出。由此可见，从文物本体开始，自内向外分别是“保护范围线”和“建设控制地带线”，《文物保护法》对于建设控制地带与保护范围中进行工程建设的管理措施是不同的。
文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程（文物保护工程以外的工程）或者爆破、钻探、挖掘等作业。因特殊情况需要进行其他建设工程的，必须经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。
在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。
一审中，在文保部门的“责令停工通知”和要求整改的文件中已经明确我当时人已经触及了“本体”，因此一审中我们认为开发所必需的边坡支护工程系在文物的保护范围线以内的事实无可争议，但没想到的是，相关部门在庭上拿出另一份盖公章的文件，将“本体”改成了“边沿”。于是在二审中，案涉地块与相邻文物的重合情况，成为必须通过司法鉴定查明的关键事实。
司法鉴定单位出具的《勘测报告》显示：“平水镇四丰2号地块的建设用地红线、征地红线与绍兴越国贵族墓群－将台山越国贵族墓的保护范围、建设控制地带均有重合。”
法院开庭对《勘测报告》进行质证时，柯桥国土当庭出示了杭州某测绘公司提供的有坐标点的图纸，认为鉴定材料不符合要求，鉴定结论有瑕疵。要求以此图纸为鉴定材料进行鉴定。我当庭要求对方代理人明确：“你是申请补充鉴定还是重新鉴定？”对方代理人表示是重新鉴定。我立刻表示：重新鉴定不符合“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”中可以重新鉴定的情形，根据规定，只有（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足等情况才能重新鉴定，本案应当不予重新鉴定。
二审法院最终未采纳柯桥国土重新鉴定的申请，并出具裁定书认为“对本案中涉及的两个地块有否重合等基本事实的查清与认定可能影响对涉案的民事行为的效力以及宏洲公司一审诉请的评价”，撤销原判发回重审。
三、再审时，当事人通过一些线索意外地发现案涉地块居然存在两份“土地利用年度计划”，第一份计划系案涉地块建设用地公开出让审批批复的附件：由绍兴县国土资源局于2013年审批，相应图纸显示该地块的用途为“建设用地”。通过向浙江省国土资源厅申请政府信息公开，我们查到了第二份“土地利用年度计划”，系2003年由浙江省政府审批，为案涉地块公开出让的“上道工序”即农用地征转为建设用地的审批手续，更不可思议的是，在该批转用的建设用地的中间区域，划出了一块近2公顷的土地未列入该批征转范围，而我方当事人的四丰二号地块恰恰包括了该编号为A199的地块，而该地块的用途为基本农田。至此“合同根本不能履行”的事实已牢牢坐实，且柯桥国土未履行出让前的审批程序也已成定局。
我国的建设用地出让的前置审批大致包括下列程序：土地利用总体规划———土地征收（农用地转为建设用地）——根据控制性详细规划确定出让地块的规划条件——建设用地使用权出让（招拍挂）。从本案的经验教训来看，开发商在受让建设用地使用权时不但要就地块出让本身的程序是否合法合规进行调查，也要对土地出让的前置程序进行必要的调查。
（一）土地利用总体规划：
根据《土地管理法》及《实施条例》的相关规定，土地总体规划的的主要目的是规定土地用途。土地用途可分为：农用地、建设用地和未利用地三大类。按照《土地管理法》和国土资源部颁布的《土地分类》的规定，农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。农用地分为下列五种：耕地；园地；林地；牧草地；其他农用地。本案所涉的“基本农田”，根据《基本农田保护条例》是指依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。
土地利用总体规划实行分级审批，省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，应报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。上述城市以外的土地利用总体规划，由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准。
就本案而言，案涉地块在出让时位于绍兴县（浙江省尚未撤县设区），故该地块首先应当符合绍兴县总体规划，该规划应当报浙江省人民政府审批通过。
（二）土地利用年度计划：
根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《土地利用年度计划管理办法》的规定，土地利用年度计划，是指国家对计划年度内新增建设用地量、土地整治补充耕地量和耕地保有量的具体安排。经常听到的“用地指标”即是由土地利用年度计划规定。土地利用年度计划的批准权限同土地利用总体规划。
案涉地块属2003年度（计划）第四批次建设用地范围，即《2003年度（计划）第四批次建设用地建设用地项目呈报材料“一书方案”》（118号文件），该文件的审批程序为绍兴县国土资源局——绍兴市国土资源局——绍兴市人民政府——浙江省国土资源厅——浙江省人民政府，但该文件中，明确A199号地块不属于该文件审批范围。为何会在一整块土地中挖掉一块不转为建设用地，原因就在于A199号地块的用途属于农用地中的“基本农田”，浙江省政府并无权限，应当由国务院进行审批。
（三）农用地转用与土地征收征用：
首先需要厘清：农用地转用与土地征收是两个不同的概念，农用地转用是指将农用地转为建设用地，使土地用途发生变更；土地征收是指将集体所有的土地转变为国有土地，是土地所有权的变更。
1．农用地转用：根据《土地管理法》的规定，为实施土地利用总体规划需将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。因此如果是普通的农用地，由浙江省人民政府批准即可。但我国对于基本农田的转用有着特别严格的规定。
根据《基本农田保护条例》的规定，基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准。由此可见，仅有国家重点建设项目在必需的情况下才能经过国务院批准占用基本农田，因此本案中所涉的A199地块是用于商品房开发，显然无法通过审批。
2. 土地征收征用：我国的土地从所有权上分为全民所有和集体所有。土地征收是指国家为公共利益的需要依法对集体所有的土地进行征收征用。
土地征收征用的权限在《土地管理法》第四十五条有明确规定，其中有三类土地的征收必需由国务院批准，分别为：基本农田，基本农田以外的耕地超过三十五公顷，其他土地超过七十公顷。除此三类外，需由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征用农用地的，则应当先办理前述之农用地转用审批。
（四）根据控制性详细规划确定出让地块的规划条件。
根据《城乡规划法》的规定，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。该法第三十九条明确规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。
四、本案中《国有建设用地使用权出让合同》的效力以及合同解除或无效后的损害赔偿。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的《理解与适用》中明确：出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，出让合同不因此而归于无效。但本案的情况是：出让方已经完成了出让审批手续，但其出让的土地是未经转用、无权出让的。是否需要变更诉讼请求，成了办案律师需要考虑的问题。
我们在办案过程中不轻易调整诉讼思路，把合同效力的难题直接抛给法官，仍然根据我们最初的思路，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定要求解除合同。主要原因在于为当事人争取最大的利益也是办案律师需要考虑的重要问题，毕竟在当事人不同意进行司法鉴定确定损失的前提下，主张解除合同至少能为当事人保住合同中定金条款规定的相当于土地出让金20%的定金赔偿。
判决书中，法院归纳了三个争议焦点，一是原被告间签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否合法有效？二是原告要求解除合同的理由是否成立？三是原告据合同解除提出的其他各项诉讼请求如何处理？
关于焦点一和焦点二，法院认为双方签订的出让合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。并认为原被告双方虽然完成了交地手续，但被告履行交付土地的债务并不符合合同约定，被告的行为已经构成根本违约，直接导致原告的合同目的无法实现。据此支持原告解除合同的诉请。
对于法院的此项判决，办案律师有着不同的观点：《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《基本农田保护条例》第十五条规定“任何单位和个人不得改变或者占用基本农田”。因此，本案中柯桥国土所出让的土地属于其无权出让的土地，而且损害了国家利益，应当属于合同无效或部分无效的情形（部分无效的观点详见最高人民法院案例(2007)民一终字第84号青岛乾坤木业有限公司与青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局建设用地使用权出让合同纠纷二审案）。
关于焦点三：法院认为：首先，可得利益具有不确定性，不予支持；其次，对于宏洲置业主张的损失，宏洲置业一方面要举证证明损失的存在，另一方面要证明其主张的损失与柯桥国土的违约行为之间的因果关系。因此，公证费、土地前期开发费用中的相关勘查、检测、设计、评估等费用的损失可以凭合同、发票认定，但涉及前期工程施工的费用不能明确其具体金额。对于项目公司的日常费用，法院认为大部分费用发生在2014年12月被责令停工之后，而且宏洲置业没有采取适当措施减少损失，加之宏洲置业不同意司法鉴定评估损失，因此从平衡双方当事人利益及公平的角度出发，按应返还土地出让金的20%的标准酌定柯桥国土应赔偿宏洲置业的全部违约损失。
从判决书中对合同解除后的损害赔偿金额的认定可以看出司法实践中主张损害赔偿的一方应注意以下几点：第一，应证明损失的存在及损失的具体数额，本案中，我当事人不同意就损失进行鉴定，确实应当承担举证不能的后果。第二，应证明损失与违约之间的因果关系，本案中判决对于由于国土违约出让而导致的部分前期损失给予支持，但由于我当事人未经批准即实施护坡工程，因此法院对于护坡工程产生的相关损失未予支持。第三，应尽到止损义务，《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案判决的观点认为对于2014年12月之后的项目公司经营损失原告没有采取止损措施而是全额主张并不妥当，加之宏洲公司不同意鉴定，因此现有证据不足以证明损失的金额。第四，我国的司法实践对于损害赔偿的认定是补偿性而非赔偿性，根据《合同法》第一百一十三条的规定，违约损失赔偿应以实际遭受的损失为考量原则，包括合同正常履行时的可得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
五、城市建设与文物保护之间的矛盾——由本案引发的思考。
我国是历史悠久的文明古国，在城市建设的过程中不可避免地会遇到文物。本案遇到的情况是出让地块已经确定为全国重点文物保护单位，且该文物的保护范围线和监控地带线在案件过程中已划定并与出让地块重合，最关键的原因还是出让地块涉及基本农田，方构成合同根本无法履行。在实践中更常见的情况是政府在出让某地块前，根本不知道地下有文物，直到开发商开发建设过程中，文物才被发现。对于此类情况，《文物保护法》第三十二条明确规定：在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门，文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在二十四小时内赶赴现场，并在七日内提出处理意见。而且，发现的文物属于国家所有。对于文物的处理结果通常为三种，一是不可移动文物，必须实施原址保护，二是可移动文物，迁移异地保护，三是文物必须拆除。
那么这些费用应当由谁来买单呢？《文物保护法》第二十条规定：“本条规定的原址保护、迁移、拆除所需费用，由建设单位列入建设工程预算。”即由开发商买单。而且，在《2013建设工程施工合同示范文本》中通用条款1.9条也明确规定，施工现场发现文物、古迹等，发包人、监理人和承包人应按有关政府行政管理部门要求采取妥善的保护措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。
本案中，朱树英律师曾经与当事人一同走访了国家文物局，征询专业人士的意见，并且申请让国家文物局的相关人员作为证人出庭以证明案涉地块无法开发的事实，遗憾的是一审法院未予准许。再审时幸好有了国土局无权出让的事实，否则按照现有的法律，即使文物的保护范围线与地块重合，法院也有可能按照《文物保护法》的规定认为原址保护是开发商的义务，合同可以履行。该地块的用途是住宅用地，则很有可能最后是阳宅毗邻阴宅，开发商有冤无处诉。毕竟，在“土地财政”的刺激下，地方政府连涉及基本农田的地块都能出让，何况国家文物呢？
在发现文物的情况下，建设单位、开发商的利益如何保护？现有的法律并没有明确的规定，如果开发商按照法律的规定操作，将付出极大的代价，守法成本极高。打个不恰当的比方，就好比张三家贵重物品，非要让李四进行免费的无因管理，完了李四还得按照张三的要求把张三家的物品妥善处理。在这种权利义务不对等的情况下，开发商自然会考虑另辟蹊径。各位看官只要去查一下《刑法》中对于“故意毁损文物”的处罚，自然就明白“聪明”的开发商会做出何种选择了。我们从现有资料中可以了解到的是，南京雨花台区包括一座王侯等级墓葬在内的三座古墓、浙江杭州的南宋皇宫遗址、福建福安市“顺济行宫”、安徽泗县的释迦寺、大理龙首关等……大批珍贵文物古迹已被粗暴拆除，还不包括隐匿不报的情况。文物古迹在房地产开发建设过程中正遭受不可逆转的破坏。在文物保护的立法过程中平衡各方利益，降低守法成本，提升开发商文物保护的积极性可能是我国的立法部门下一步需要考虑的问题。
8月28日（星期一）
第二章 律师写作的素材来源以及资料积累
五、持之以恒，仅2010年以来积累的207篇演讲稿。
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