百亿集团鲁南制药创始人赵志全临终托孤，授意委托人将自己名下的股份转给独女赵龙，但股权转让事宜迟迟没有动静，时隔几年后，赵龙发现，自己的股东身份被否定，信托下的股份也被全部转出。虽然这起涉及百亿资产的信托纠纷最终有惊无险，以赵龙维权获得胜利结束，但其中的问题值得我们深思。为了了解“百亿托孤”案的始末，下面以图形结合文字的形式做简单讲述。
经过一系列的变化，鲁南制药25.7%的股份从开始的鲁信美国直接持有转换为王建平设立的凯伦美国代持股。早在2011年，赵志全就确定在自己去世后用信托的方式将名下股权全部转移给独女赵龙，因此，在家族律师的设计下，形成了以下股权结构。
赵志全在临死前指示将名下股权转给赵龙，并由魏新民签字，但事情并未朝既定方向发展
魏新民利用自己唯一董事的身份，将原属于安德森的股份分别转移至王建平律师以及张贵民、王步强担任董事的嘉德和中智。
赵龙准备召开股东大会时，其股东身份被质疑。事后向BVI法院提起诉讼，但之后鲁南制药向临沂中院起诉安德森请求解除代持协议，在BVI法院做出认定前，临沂中院做出判决，认定鲁南制药和凯伦美国的代持协议系双方串通，判决返还安德森代持的股份。
2021年BVI法院终于做出判决，认定赵龙为股权实际所有权人，认为鲁南制药和凯伦美国股权代持无效，主要理由有1.如果美国昆仑实业是鲁南制药的名义持有人，鲁南制药的行为是税收欺诈行为属于违法；2.鲁南制药若为名义持股人，该行为属于公司自己回购自己的股份，减少了公司的注册资本，违反了中华人民共和国公司法的规定；3.该事项从未对其他股东以及第三人做出披露，直到赵志全死亡。同时律师王某夫妇明显有违信托条款和义务，法院据此做出有利于赵龙的推定。
案件虽经该法院判决得到了公众的支持，但也暴露了公司股权代持中存在的问题。鲁南制药因利用外资避税的需要，找到鲁信美国，但随后鲁信美国被烟台发展整体收购，导致鲁南制药的25.7%的股份也转到了烟台发展的名下。同时烟台发展和赵志全产生矛盾，赵志全为了继续享受外资优惠，借自己的律师设立了凯伦美国接收了烟台发展本来属于鲁信美国持有的鲁南制药的股份，因此，赵志全用鲁南制药的名义和凯伦美国签署股权代持协议，但股权代持协议签订的主体是鲁南制药和凯伦美国。代持的出资由鲁南制药支付一部分，剩余由子公司临沂工程垫付以及子公司厚普和贝特的股利支付，仅从上述描述来看，股权代持的一方主体并非赵志全而是鲁南制药。该协议是在2001年签订的，当时适用有效的是1993年《公司法》，依据为该法第149条的规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。”BVI法院认定鲁南制药的股权代持协议违反了中国禁止性规定，应属无效。其实，现行《公司法》同样规定公司不得收购本公司股份，除因公司减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份用于员工持股计划或者股权激励等特殊必要行为都是禁止的。根据现行的《民法典》总则，违反强制性法律、法规及公序良俗的民事法律行为均认定为无效，但该协议无效是否可以认为赵志全即为合同的相对方？不能。民事法律行为无效的法律后果是行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此遭受的损失；各自有过错的，应当各自承担相应的责任，根据这个规定，显名持股人凯伦美国应该返还鲁南制药股款，由凯伦美国实际持有原有股份。BVI法院最终能够认定赵志全是实际股权受益方，理由应该可以总结归纳为以下几点：一、股权代持款实际出资方是赵志全，因为在鲁南制药的内部账册上记录的该款项为应收账款，同时其他证据也证明了赵志全既有出资的实力也有推断实际出资的间接证明；二、鲁南制药每年向凯伦美国支付8万元的代持股费用，这笔费用最后实际也由赵志全出资；三、上述两点仅证明了股款的资金来源明显不够，事实认定凯伦美国是在赵志全授意下由其家族王律师设立，同时，王律师也针对该股权为赵志全设立了家族信托，可以推断名义持股人凯伦美国对赵志全实际持股的事实是明知的。赵志全和赵龙的股份权益之所以最后能够得到保障，是因为诸多的证据指向证明该股权代持的实际受益方为赵龙父女，如果中间某一环节出现问题，这个官司胜负难定。正如“百亿托孤”案中，赵龙险些丧失了股东资格，名下股权也被侵吞，这些正是股权代持中的典型风险，现实生活中，股权代持主要有以下可能存在的风险：如鲁南制药和凯伦美国签订的代持协议，鲁南制药和凯伦美国的代持协议因违反《公司法》的禁止性规定，违反了强制性法律规定而被认定为无效，如果没有充分的证据证明赵志全为股权代持的实际受益人，其权利将很难得到保护。另外例如由于身份原因不能持股的国家公务人员，根据《公务员法》有关规定李某不能经商，在此情况下公务员与他人签订股权代持协议经商显然属于以合法形式掩盖非法目的，若在履行过程中发生争议将被法院认定为无效。合同双方达成协议并非一定要签订正式的书面协议，但如果没有相应的证据表明一方享有约定的权利，就会出现权利难以主张的问题。很多隐名股东和显名股东基于信任，一边是朋友帮忙，一边是私下给予好处，特别是亲属之间并未签订较为正式的代持股协议，往往很难有证据证明隐名股东与显名股东之间达成了合法有效的代持股合意，即使存在隐名股东实际转款的事实，仅凭向显名股东的汇款凭据无法确认股权代持关系。在（2014）民二终字第21号王云与青海珠峰虫草药业有限公司（以下简称珠峰公司）股东资格确认纠纷案中，王云以珠峰公司注册资本均由其提供，并实际参与了珠峰公司经营管理拥有重大事项决策权，王辉只是代为持有股份为由，主张登记在王辉和海科公司名下的珠峰公司相应股权应由其享有，但因王云并未提供存在书面代持股合意的证据，显名股东亦否认存在代持股合意，法院认为王云代持股的证据不足不予支持。股东资格这一概念并没有清晰的法律定义，但根据公司法的规定，股东应当在公司章程上签名、盖章，公司应当置备股东名册记载股东姓名及出资额，记载于股东名册的股东有权向公司主张行使股东权利。代持股关系中，由显名股东在章程上签字，置备的股东名册等也均为显名股东，因此在对外公示中，并未体现隐名股东的身份，选择隐名出资方式而由他人代持股权的出资人，无权向公司主张行使股东权利，比如股东享有的选举权、知情权、表决权等。据《公司法》的规定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东也享有优先购买权。在上海第二中级人民法院2017年发布股权代持纠纷案件典型案例--黄某、罗某诉S纸塑公司股东资格确认纠纷案，法院认为，显名股东如不愿再继续代持，欲退出公司或者让隐名股东显名，应当经过公司其他股东过半数同意。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人要求变更股东的诉讼请求难以得到支持，因此即使股权代持协议有效，且协议双方无争议，还需要经过公司其他股东的同意。根据商事外观主义，第三人有理由相信显名股东是实际的权利人，因此显名股东可以行使法律规定和公司章程赋予的股东可以行使的全部权利，如股权转让、股权质押等。在不能证明第三人恶意的情况下，适用善意第三人制度，显名股东对外转让、质押的协议将认定有效。另外由于显名股东自身债务问题等陷入争议，一旦由此导致财产被强制执行，登记在其名下的股份也会产生被法院强制执行的风险，此时，隐名股东很难主张自己的股东利益，即使显名股东确实对其造成损害，也只能根据代持协议向显名股东追偿损失。宋某诉王某、李某请求确认股权转让合同无效纠纷案中，生效裁判认为，隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知。在此情况下，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权（或行使质权）。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。显名股东不仅享有分红权，也享有对公司具体事项的表决权，如决定公司的经营方针和投资计划、修改公司章程，甚至对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等，在未经隐名股东同意的情况下做出不利于公司的决策，不仅将侵害公司的利益，也侵害了隐名股东的利益，而隐名股东并不具备股东资格，因此无法行使股东享有的知情权，也无法提起股东侵权之诉维护自己和公司的合法权益。现实生活中显名股东还可能面临离婚和死亡的风险。显名股东离婚时股权有被作为夫妻共同财产分割的风险，如此一来，在显名股东和其他股东同意的情况下，显名股东的配偶将享有一半的股权。另外显名股东死亡后，其股权是否被继承，取决于公司章程是否有特殊规定，在没有特殊规定的情况下自然人股东死亡后，其合法继承人将可以继承股东资格。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷；《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》规定：拟申请挂牌的企业需要满足标准之一就是股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。根据这些规定，公司如果要在资本市场公开融资，股权代持的情形基本是被禁止的，换句话说如果存在股权代持，可能面临无法融资的风险。公司在设立和经营过程中，应尽量避免股权代持，但股东如不可避免需要股权代持的情况下，在不损害社会公众利益也没有违反法律、行政法规的强制性规定，可以通过合理有效的约定避免相应的法律风险。1.保留支付凭证，如果涉及到实缴股份或其他在公司设立中需要出资的情况，留存好实际出资的证明，最好是隐名股东本人账户支出并备注实际用途。2.签订股权代持协议，并在协议中明确双方的股东身份、权利义务、股权还原等事项。如果显名股东利用自己的权利外观侵害隐名股东的权利，在不能追诉第三人的情况下只能向显名股东追偿，因此《股权代持协议》中隐名股东可以针对显名股东约定法律允许范围内较高的违约责任，提高违约成本，减少风险出现的可能性。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，司法实践中人民法院不予支持。因此实际出资人在与显名股东签订股权代持协议时，建议经过其他股东（起码过半数）签字同意，如约定“实际出资人今后如果需要变更的，其他股东无异议”的相关内容，以此避免隐名股东今后无法显名的风险。股权代持协议的签订，虽然不需要经过配偶的签字，但代持协议中的财产利益难以避免在夫妻财产分割中产生纠纷，因此有必要取得配偶的知情。同时为了避免因发生继承问题而产生纠纷，可以以显名股东的名义要求公司在章程中对继承问题做出特殊约定。《公司法》对股东人数也作出了规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。由于一般股权代持协议双方人数相等，实际权利人和登记显示的人数一致，不会产生人数限制带来的问题，但如果由一名显名股东代持多名隐名股东的情况，可能产生因人数违反《公司法》的规定而导致无效的可能。因此在签订股权代持协议时应该注意到这个问题，避免人数过多导致违反法律规定。股权代持关系中，隐名股东（实际出资人）与（显名股东）名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实，但从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东，同时对于有限责任公司而言有非常浓厚的人合性质，在股份对外转让时其他股东享有表决和优先购买的权利，因此一旦发生争议，隐名股东的权益很难得到有效保障。但股权代持又具有现实意义和实际需要，在不违反强制性法律、法规等而无效的情况下，谨慎约定权利义务，经过一定的设计同样可以达到保障隐名股东权利需要的效果。
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