最高院：用人单位因劳动者过错单方解除劳动合同，不通知工会也要支付赔偿金！
作者：董飞 上海市广懋律师事务所
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引 言
2020年12月29日，最高院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“劳动争议案件司法解释一”），该司法解释于2021年1月1日起施行。
劳动争议案件司法解释一第47条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
该规定意味着，对于用人单位可以依据法律规定单方解除劳动合同的情形，如果用人单位没有事先通知工会，那么用人单位构成违法解除，劳动者可以请求用人单位给付赔偿金，也就是经济补偿金的2倍！
根据该规定，董律师做如下解读：
第一，该规定仅规定适用于建立了工会组织的用人单位，对于未建立工会组织的用人单位，是否适用没有明确表示。
第二，该规定不仅仅适用于劳动者严重违反用人单位规章制度的情形，其适用于劳动合同法第39条和第40条的所有情形。具体如下：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的；
（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（九）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第三，该规定适用的关键在于用人单位在单方解除劳动合同之前没有按照劳动合同法第43条的规定通知工会。
《劳动合同法》
第四十三条
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四，该规定适用的法律后果是劳动者可以请求用人单位支付赔偿金。标准根据劳动者工作年限按照经济补偿金的2倍计算。
第五，该用人单位解除劳动情形属于程序违法，不过用人单位可以在劳动者起诉前进行补正。
事实上，该条规定的内容并非最高院第一次发布，该规定最先发布于最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》司法解释第十二条，相应司法解释已被最高院废除，不过该规定保留了下来，现在变为了劳动争议案件司法解释一第47条。
对于该条文规定，还存在一个问题：
劳动争议案件司法解释一第47条规定表述中只提及建立了工会组织的用人单位，但现实是很多企业没有工会，那么这个规定对未建立工会组织的用人单位还适用吗？
《工会法》
第十条
企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会。
对于这个问题，法律没有明确规定，司法判例上则体现了两种截然不同的意见：
第一种意见是适用。持这种意见的司法观点认为，劳动合同法第43条规定的事先通知工会程序是用人单位应当履行的法定程序，避免用人单位随意解除劳动合同，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障。最高院司法解释关于建立工会的用人单位的规定并未免除没有建立工会的用人单位也应当履行事先通知工会程序的义务。因此，即便用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向所在地工会、行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。该观点代表性案例如：（2019）苏民申3252号、（2016）琼民申898号、（2015）苏审三民申字第00259号。
值得一提的是，在适用该规定案件中，我们发现了一则对劳务派遣公司有特别要求的案件。该案件司法观点认为，作为专业劳务派遣公司，其名下管理着大量的劳动者，相较于其他单位更应切实维护劳动者的相关权益。用人单位虽坚称没有建立工会，但仍应采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务，以避免用人单位利用强势地位滥用解除权。（案例索引：（2014）沪二中民三（民）终字第462号）
第二种意见是不适用。持这种意见的司法观点认为，工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织，组建工会组织是企业职工的自愿行为，在用人单位未建立工会组织的情况下，其无法完成通知工会的程序，至于是否必须向当地工会或职工代表征求意见，目前法律并无强制性规定。该观点代表性案例如：（2020）沪01民终7547号、（2019）沪02民终3254号、（2014）沪一中民三（民）终字第1741号。
根据以上两种意见，对于未建立工会的用人单位单方解除劳动合同是否需要告知工会存在不同意见。从合规经营的角度，笔者对用人单位做如下建议：
用人单位单方解除劳动合同，即便是在劳动者过错的情形下，最好在辞退员工之前提前告知工会。如果用人单位没有设立工会，可以采用告知所在地工会、职工代表等变通方式。
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