《民法典》实施后对转让抵押不动产办理登记的设计思考
作者：无锡市不动产登记中心 万孝红
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《民法典》已于2021年1月1日正式实施。《民法典》内涵丰富，涵盖民事总则制度、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等民事分则制度。尤其是《民法典》中的物权篇对不动产登记工作影响重大。在这些规定中，《民法典》第406条的关于抵押财产的处分规则变化，在司法界、登记界、金融界等不同行业引起了较大的反响。对于不动产登记机构如何依法贯彻该条法律精神，确保登记操作的可行性，不侵害有关当事人合法利益，成为登记机构需要思考的重要内容。为此，笔者从抵押财产处分的立法演变历程、登记思路设计等方面进行了分析和思考，希望有益于登记机构的登记操作。
一、抵押财产处分的立法演变历程
对于抵押财产处分规则的变化，我国立法经历了从严格限制逐步发展到更加遵循意思自治的阶段。其立法精神更多的是考虑物尽其用，最大限度地保护产权人对财产享有的处分权和当事人约定的意思自治。
第一阶段（1988.1-1995.10）：抵押人未经抵押权人（债权人）同意不得转让抵押物，否则转让无效。
在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。根据该规定，抵押人转让设抵押物必须以抵押权人同意为条件，其目的在于突出保障抵押权人的利益，但由此也造成了抵押物不能充分流转，抵押物的价值无法充分利用。
第二阶段（1995.10——2007.10）：抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。
显然，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权转让给第三人。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。2000年实施的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对《担保法》有所突破，其第67条第1款规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”，该解释实质是认可了未通知抵押权人的抵押物转让合同有效，只不过是“权随物走”，赋予了抵押权人的追及效力，同时规定了受让人享有涤除权（可以代替债务人清偿其全部债务，使得抵押权消灭）。这种规定最大限度地既保障了抵押权人的利益不受损害，又使得抵押物得到了充分的利用，效能得到充分的发挥，通过流转实现了物的保值和增值。
第三阶段（2007.10.至2020.12）：抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
经过十几年的实务探索发现，抵押人转让抵押物时，仅通知抵押权人和告知受让人的规定，是一种对抵押人及其房屋所有权的保护，但对于抵押人是否履行了通知、告知的义务，实务操作中难以把握。而且抵押权的精髓即在于其抵押权人较之其他普通债权人就抵押物的价值具有优先受偿的权利。没有优先性，抵押权也就失去了其存在的价值。如果抵押人转让抵押物，仅须通知抵押权人、受让人，抵押权即告消灭，那么抵押权的优先性将荡然无存，抵押权人的利益根本无法得到应有的保证。因此《物权法》对以往的抵押物转让的规定，作了一些调整，如第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第四阶段（2021.1至今）：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。
为了发挥物尽其用的价值，促进不动产交易便捷，进一步明确抵押权的追及效力，保护当事人的合法权益，《民法典》第406条规定了“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”，即允许抵押人转让抵押财产，并明确抵押权的追及效力。同时，允许抵押当事人对抵押财产处分方式可以另行约定，尊重当事人之间的意思自治，也平衡了抵押人与抵押权人之间的利益。
二、转让抵押不动产的登记程序设计思考
在实务操作中，对于抵押担保债务还清的前提下，相对办理简便，登记机构在依法办理抵押权注销登记的同时，即可为转让双方当事人办理不动产转移登记。而对于抵押担保债务未还清的前提下，转让人就要转让抵押不动产，在不注销抵押权的前提下，该情形的不动产转让登记的程序如何设计更为科学合理，笔者提出如下思路：
1.转让双方当事人提出申请
转让双方当事人向登记机构提出转让抵押不动产的登记申请，并提交买卖合同、税费证明、不动产权证书、转让人已将转让不动产的事实通知抵押权人的材料。转让人通知抵押权人的材料并无固定形式，对于登记机构可以设计转让人已通知抵押权的声明书，内容包括转让的事实和法律依据，以便统一操作。
2.登记机构受理时的注意事项
（1）询问受让人是否知晓转让不动产上存在抵押权，并愿承担相应的风险
对于允许抵押不动产不经抵押权人同意而转让，可能会产生一些不利的影响，如已取得房屋所有权人的受让人与债务人没有关系，将削弱因不动产抵押对债务人的约束，进而影响到债务的清偿，从而影响抵押权的实现。所以，建议登记机构增加对受让人的询问事项，即询问是受让人否知晓转让不动产上存在抵押权，并愿承担相应的风险。若受让人知晓，并愿意承担相应的风险，登记机构可以继续转移登记。若受让人对此采取排斥态度，不愿接受，建议登记机构不予受理，因为这直接影响抵押权的追及效力实现，导致今后法律风险和矛盾加大。
（2）查看抵押登记资料中是否存在处分抵押物的约定
根据《民法典》第406条规定，虽然允许转让人转让抵押财产，但抵押当事人有约定的从其约定。对于目前设定在不动产上的抵押权，大部分银行的抵押合同对抵押物处分进行了不同形式的限制性约定，如“以其他方式处分抵押物的，包括但不限于全部和部分转让、以实物形式出资、出借、改造、改建抵押物的，应事先征得贷款人同意。处分抵押物所得的借款应用于提前清偿债务或者提存”，“甲方提供符合乙方要求且经乙方认可的新的担保后，可将处分原抵押物所得价款自由处分”。因此，对于已经登记抵押权的不动产转让，若登记资料的抵押合同里有不允许带押转移或者带押转移要抵押权人同意的限制性约定条款时，登记机构就需要根据抵押当事人约定，要求转让人提供相应的证明材料，如需要抵押权人同意的，提供抵押权人同意的证明。因房屋所有权人即将由转让人变成了受让人，建立在房屋所有权基础上的抵押权中的抵押人也当然发生变化，建议在抵押人、抵押权人、受让人同意的前提下，签订抵押权变更协议，将抵押人变更为受让人。一方面考虑受让人全款购买不动产，相对困难，由受让人承接剩余的债务，也可减轻其负担。当然受让人与转让人在其转让合同中对于不动产价款支付方式也要做相应的调整，比如不动产价款中一部分给转让人，剩余部分由受让人代为清偿不动产抵押债务。另一方面，也保持房屋所有权人、抵押人的一致性，确保对外公示的登记簿信息一致性、合法性。
3、审核、登簿
登记机构在上述申请材料齐全，询问事项、查看事项等无冲突的情况下，登记机构根据转移登记的审核要点做进一步审核，如转移的登记原因文件是否齐全、有效，申请转移的不动产权利与登记原因文件是否一致，申请登记事项与登记簿的记载是否冲突等。若符合登记条件的，予以登记，登记机构将转移登记事项记载于登记簿。对于抵押人、抵押权人、受让人未签订抵押权变更协议的，抵押权不做变化。若三者已签订抵押权变更协议，则在转移登记同时合并办理抵押权变更登记。因只是办理抵押变更登记，不改变抵押权首次登记的登记日，所以抵押权人的抵押权顺位不变。
转让抵押不动产的转移登记流程图
三、下一步办理不动产抵押权登记的建议
对于抵押财产的转让，当事人有约定从其约定。但对于该约定是否进行了登记，产生法律效力是不同的。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第43条规定，“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”也就是说，当事人禁止或者限制转让不动产财产的约定如果已经登记的，即使抵押不动产已经办理转移登记，抵押权人仍可主张不发生物权变动效力，受让人很可能无法取得房屋所有权。为防止这种风险发生，给登记机构带来处理不动产登记行为无效的后果，建议登记机构今后办理抵押权登记时，主动询问抵押当事人“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”。有约定的，在登记簿上附记栏注记“有禁止或限制转让不动产的约定”。这样，一既方便登记机构办理抵押不动产转移登记，减去查看登记资料的麻烦。也有利于规范抵押不动产转让的行为，减少交易风险，降低登记差错。