七部委的指导意见，将如何解救“算法困境”中的外卖小哥？
作者丨邹花园
邹花园
上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师、高级合伙人、律所管理委员会委员、知识管理委员会主任，官渡区人民法院特邀调解员
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七部委指导意见不是法律性文件，而是行政指导文件。这是准确理解七部委指导意见条款内容的前提条件。这两天有文章说七部委指导意见出台后，美团要为至少60%的骑手购买社保，至少会支出104亿元的社保费，这种解读就是不准确的。从七部委指导意见并不能得出美团与几百万骑手之间应被认定为劳动关系的结论，也不能得出美团要为几百万骑手缴纳社会保险费的结论。关于骑手与用工平台、外包商等第三方合作单位之间的法律关系认定，仍然不能脱离于现行法律规定。
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在2020年的政府工作报告中，李克强总理提出“六稳”“六保”，其中“六稳”之首就是“稳就业”，“六保”的前两保就是“保居民就业”“保基本民生”。
2020年9月8日，自媒体“人物”推出《外卖骑手，困在系统里》的文章，阅读量超过十万。文章详细剖析了网络餐饮平台企业美团与饿了么如何用算法系统困住外卖骑手——系统算法给出的送餐时间越来越短，送餐超时就会面临严厉的处罚；为了不超时，外卖骑手们不得不超速、闯红灯、逆行，与死神赛跑，和交警较劲，和红灯做朋友，平均每天就有1位骑手发生交通事故伤亡，而且伤亡后也很难获得保险赔偿；有时候因为极端天气、等电梯、供餐企业没有及时供餐等原因导致超时，外卖骑手们却投诉无门。这篇文章引发了社会以及相关政府部门对外卖骑手的关注。
大家发现，像美团这样的巨头，靠着近千万计的外卖骑手维持企业运营，却在法律上与这些骑手不具有劳动关系甚至不具有任何法律关系。资本的嗜血性体现得淋漓尽致。此外，诸如外卖员送餐过程中无助痛哭、外卖员刺死餐饮店员等新闻不断，也将外卖骑手的就业困境一次次推向公众视野，引发各方关注。
2021年7月22日新闻报道，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》人社部发〔2021〕56号（该指导意见的印发日期为2021年7月16日，以下简称八部委指导意见）。
八部委指导意见目的是深入贯彻落实党中央、国务院决策部署，支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益，促进平台经济规范健康持续发展。八部委指导意见系由人社部牵头，由最高人民法院等八个部委参与的且经国务院同意的文件。
八部委指导意见的主要内容包括：规范用工，明确劳动者权益保障责任；健全制度，补齐劳动者权益保障短板；提升效能，优化劳动者权益保障服务；齐抓共管，完善劳动者权益保障工作机制。在明确劳动者权益保障责任中，特别明确了平台企业在新形态用工关系中的用工责任，对平台企业以外包等用工形式规避劳动关系中的用工单位责任、劳动者权益无法得到保障的紧急社会矛盾问题做出反应。
2021年7月26日，国家市场监督管理总局发布新闻公布七部委指导意见（文件印发日期为2021年7月16日）。其实八部委指导意见与七部委指导意见是同一天印发的，但是八部委指导意见的新闻发布时间是7月22日，而七部委指导意见的新闻发布时间是7月26日。实质上，七部委指导意见是对八部委指导意见的贯彻落实文件。从七部委指导意见亦可知，外卖送餐员的劳动权益保障问题已经不是个案问题，而是行业问题、社会问题，而且已经发展到可能影响社会稳定的程度了，具有紧迫性和重要性，七部委指导意见也正是在这样的背景下出台的。
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七部委指导意见的出台，对于网络餐饮平台以外的新就业形态劳动者权益保护的政策落实和制度建设具有试点意义，对网络餐饮平台企业有教育整顿意义，在保障外卖送餐员的劳动权益和提高食品配送环节的食品安全方面也有着重大影响，对于维护网络平台经济健康、规范发展具有重大意义。
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1．科学设置报酬规则，保障合理劳动收入
在理解本条时应该注意，这里并未界定劳动者与平台企业之间是否构成劳动关系，而是立足于平台企业具有制定规则的单方权力之客观事实，要求平台企业在制定与劳动收入有关的规则时应遵循科学、合理的原则。本条将劳动关系领域的最低工资保障引入新就业形态关系中，参照劳动关系中的加班补偿制度要求在法定节假日、恶劣天气、夜间等情形下对送餐员给予补贴，实际上是在原有的“劳动关系”与“非劳动关系”之外新确立了“不完全符合确立劳动关系情形”，填补了社会关系发展的客观需求与现行法律规定滞后之间的空白。
2．完善绩效考核制度，发挥正向激励作用
就网络餐饮平台及第三方合作单位合理设定外卖送餐员的绩效考核制度，本条提出了程序性要求和实体性要求。在程序方面，要提前公示并充分听取外卖送餐员、工会的意见；在实体方面，优化算法规则，不得将“最严算法”作为考核要求，要通过“算法取中”等方式，合理确定订单数量、在线率等考核要素，适当放宽配送时限。
3．优化平台派单机制，切实保障劳动安全
这条规定几乎可以说是为美团和饿了么量身定制的。针对的就是美团系统现有的订单分派机制不合理，在外卖送餐员往返路线上不考虑实际路况，往往以直线距离、逆行路线来缩短送餐考核时间，绝大多数外卖送餐员所骑电动车并不符合国家安全标准等现实突出问题。
本条还要求平台企业应引导督促外卖送餐员使用符合国家安全标准的配送车辆，保障劳动安全，但并未明确配送车辆应由平台企业或外包商等第三方合作单位配置，还是由外卖送餐员自行配置。之所以没有一刀切地规定由谁来提供配送车辆，应该是考虑到如果规定由平台企业配置，那么其将不堪重负（以购买均价3000元/辆计算，1000万辆总价为300亿元），如果规定由外卖送餐员自行配置，那么又阻断了平台企业配置的潜在可能性。与其如此，不如交给市场来解决。
4．加强外卖服务规范，严守食品安全底线
本条规定餐饮平台企业应担负食品配送环节的安全责任，保障配送容器安全卫生，加快推行外卖餐食封签等措施。换句话说，如果因为送餐过程中食品遭受污染导致食用者权益受损，由此引发的责任应由餐饮平台企业来承担。据此，餐饮平台企业应该尽快制定外卖食品配送的流程标准。本条也会催生与配送容器相关的产品和制造、销售企业。
5．综合运用保险工具，着力强化保障力度
在理解本条时注意，并非所有外卖送餐员都会与平台企业或其第三方合作单位建立劳动关系。参照南京市人力资源和社会保障局牵头制定的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》第（七）条规定，众包骑手与平台企业、劳务外包企业之间建立劳务、承揽法律关系，不存在劳动关系、非全日制用工关系和实际用工关系。
第六条、第七条、第八条规定的是行政部门的职责。
第九条特别规定了网络餐饮平台及第三方合作单位向地方政府报告的义务，特别明确了对于客观因素造成送单超时等常规问题，一般在24小时内合理解决，防止矛盾升级，有效处置纠纷。
第十条规定了平台企业对劳动者权益保障的监督义务，属于倡导性规定。
责任编辑丨Mars
版面编辑丨Cathy