对话录14 | 几种特殊挪用公款行为性质的认定
编者按：2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》是迄今有关职务犯罪最重要的司法解释之一。2004至2005年最高人民法院原副院长熊选国和刑二庭原副庭长苗有水，《职务型经济犯罪疑难问题对话录（1-16）》的形式对2003年纪要进行经典解读，澄清了当时实务界和学术界的许多争议，对现今监察办案仍有很强的指导性。现辑录对话录，并配以司法解释条文和编者提炼的文章要旨，以飨读者。
文章要旨
明确了司法实践中的一些常见的存在的分歧的情形：
一是挪用金融凭证、有价证券用于质押，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
二是挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。
三是挪用公款用于注册公司、企业的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
司法解释
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
* 挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
* 挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
* 挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
对话录
《人民法院报》2005年7月27日
熊选国（以下简称熊）：根据刑法第三百八十四条第一款的规定，挪用公款罪客观方面表现为三种情况：一是挪用公款归个人使用，进行非法活动的；二是挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的；三是挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还的。一般说来，挪用公款行为的性质不难认定。但在特殊情况下，如挪用有价证券、金融凭证用于质押，挪用公款归还个人欠款以及挪用公款用于注册公司、企业等行为，处理时容易发生争议。
苗有水（以下简称苗）：有价证券、金融凭证不同于现金，一般而言很难被所有人、持有人以外的人直接用于支付，因而不易出现被“挪用”的机会。但在实际生活中，国有单位持有的有价证券、金融凭证的保管人，擅自将它们用于质押的现象并不罕见。讨论这种质押行为的性质，实际上是有关挪用公款罪的犯罪对象范围的争论。这里提出的问题是：有价证券、金融凭证是否属于挪用公款的犯罪对象？
熊：此问题涉及到对于“公款”内涵的把握。有的学者解释说，公款是指公共货币资金，只包括现金等，不包括有价证券及金融凭证。也有学者认为，对公款的理解不能仅仅局限于货币；从公款的特征来看，公款首先代表公共财产所有权，并且具有“可以流通”及进行结算、支付等特点。因此，支票、股票、国库券、债券、提单、存单以及单位内部的一些可以流通、可以用来结算及支付的票证如购物卡等，都应属于挪用公款罪中的“公款”。还有的学者提出，“公款”可以界定为“公共财产中的货币以及用来获取货币或者被用作为结算、支付手段的其他公共财产”。我倾向于认为，挪用股票、国库券、债券等有价证券，同样侵犯了相应钱款的使用权，并有可能使这些有价证券的价值受到损失，其后果与挪用公有货币并无差别，因此应当按挪用公款处理。至于挪用金融凭证的情况，在实践中比较复杂，但有的金融凭证，如定期存单等，可以成为挪用公款罪的对象。
苗：将有价证券、金融凭证解释为挪用公款的犯罪对象，毕竟与人们关于“款”的日常观念有一定差距。因此，这种解释应当以有权解释的形式出现为妥。
熊：最高人民检察院1997年10月13日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》已明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。由此可见，司法解释已将国库券并入“款”的范围。
苗：我注意到，实务中发生率较高的是挪用金融凭证、有价证券用于质押的现象，也就是说，对于金融凭证、有价证券而言，质押是“挪用”的典型。那么，质押行为能否认定为挪用公款罪客观方面所包含的“用”呢？
熊：挪用行为不应当狭义地解释为对公款的一种“消费”或者“处分”，而应当包括其他形式的“支付”。挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
苗：这里需要提及挪用公物问题。实务界已经形成通说，认为应为除了“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的”情况外，公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象。最高人民检察院也于2000年3月1日发布了关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪问题的批复，明确规定此种行为不构成挪用公款罪。
熊：公款与公物虽都属于公共财物，但公款与公物的特征决定了挪用公款与挪用一般的公物两者的社会危害性是有很大差别的。因此，对于挪用一般公物的行为不能按挪用公款罪定罪处罚。但是，在司法实践中，已经出现对于以使用变价款为目的挪用公物的行为以挪用公款罪定罪处罚的生效判决。《刑事审判参考》2000年第5辑刊登的上海静安区法院和上海二中院审理的被告人王正言挪用公款案，就是一个实例。这个案例说明，司法实践中趋向于从实质上把握“公款”的内涵，而不是固守“公有货币”的狭义范畴。
苗：关于挪用公款归还个人欠款行为的性质如何认定，也是个争议激烈的话题。曾经发生过的案例是：被告人李某系某国家机关财务处长，其妻曾以个人名义向某商业银行贷款炒股，但由于股市行情不佳，致使该笔贷款无法归还。于是，李某利用其管理本单位财务的职务之便，挪用了一笔数额较大的公款供其妻归还了银行贷款。此后不到3个月，李某之妻又从银行获得了一笔新的贷款，归还了李某从其单位挪用的款项。对于此案中李某的行为是否构成挪用公款罪，关键在于李某的行为是否属于挪用公款用于营利活动。一种意见认为，归还贷款是履行依法还贷的义务，本身不属于营利活动，至于原先的贷款是用于营利活动还是进行非法活动，与挪用公款还贷不是同一法律关系。因此，对于挪用公款归还个人贷款的，应当认定为一般的“挪用公款归个人使用”，而不应根据原先贷款的用途，认定挪用公款归还个人贷款是属于一般的“挪用公款归个人使用”，还是用于非法活动，或者进行营利活动。据此，李某所挪用的款项就不应认定为进行营利活动；又因挪用时间尚未超过3个月，则李某的行为不构成挪用公款罪。另一种意见认为，挪用公款归还个人贷款的，应当根据产生贷款的原因，分别认定属于挪用公款三种情形之哪一种；归还个人进行营利活动产生的贷款，应当认定为挪用公款进行营利活动。依此观点，李某的行为构成挪用公款罪。
熊：我认为后一种意见理由更充分。这是因为：司法实践中经常发生挪用公款归还个人因非法活动而产生的欠款，如赌博欠款的现象，如果对这些现象一概认定为一般的“挪用公款归个人使用”，从而要求以“数额较大”和“超过3个月”为必要要件，则会轻纵此类行为。基于这种考虑，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行营利活动或者进行非法活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行营利活动或者进行非法活动。
苗：从审判实践中遇到的一些案例看来，挪用公款用于公司、企业注册资金证明的现象也较为普遍。多数情况下，挪用的时间并不长，但数额较大。对于这类案件，如何认定公款用途的性质，即属于营利活动还是非营利活动，直接关系到挪用行为的罪与非罪。有一种观点认为，所谓营利活动，应当是创造经济价值的活动，而挪用公款用于公司、企业注册资金证明的，因经济实体尚未建立，创造经济价值的活动尚未开始，被挪用的公款还没有直接投入营利性的生产经营活动，因而不能认定为一种营利活动。
熊：我认为这种观点值得进一步研究。从理论上讲，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人使用，用于公司、企业注册资金证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。值得注意的是，此类案件可能涉及虚假出资、抽逃出资罪等其他犯罪。如何根据具体案件的情节，根据罪刑适应原则，正确认定和处罚挪用公款罪或者虚假出资、抽逃出资罪，尚有待于深入研究。