昆明市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见
为准确理解和适用劳动法律、法规，统一执法的指导思想，充分保护劳动关系当事人的合法权利，现就两级法院在审理劳动争议案件中反映较大的若干问题提出以下参考意见：
一、关于对“劳动争议发生之日的理解问题
劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第八十五条规定：“劳动争议发生之日是指：“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。根据该意见的规定，劳动争议发生之日应以用人单位对双方之间的劳动权利义务关系作出变更或解除之日确定。从以下几方面可确认劳动争议发生：
1、最高人民法院法释〔2004〕8号《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》规定：“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。收到即视为送达，具备以下情形可视为送达：
（1）直接送给劳动者本人，并经本人签收；
（2）本人不在，可直接送给劳动者的同住成年家属，并经成年家属签收；
（3）劳动者或其同住成年家属拒绝签收，用人单位有证据证明受送达人拒绝签收的；
（4）以上几种送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期；
（5）用人单位采取以上方式均无法送达的情况下，可采取公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体公告。自发出公告之日起，经过六十日即视为送达。
2、用人单位未将处理决定送达劳动者本人及其成年家属或不采取以上方式送达的，视为处理决定不生效，但如果劳动者确知权利受到侵害的，应起算仲裁申请期限。
（1）劳动者自动离职，从劳动者离开工作单位且单位停发工资之日起三十日后视为劳动争议发生；
（2）如属于用人单位辞退劳动者，从有证据证实单位让劳动者离开工作单位且单位停发工资之日视为劳动争议发生。
3、根据劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函（劳办发〔1996〕215号）答复：劳动者对用人单位对其开除或除名不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，应属于“有正当理由，劳动者对于用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间视为“劳动争议发生之日
二、关于“六十日仲裁时效的理解问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。其中，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。“正当理由则是指以下几种情形：
（1）劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示的复函》（劳办发〔1996〕215号）已明确：“职工对开除或除名决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，应属于有正当理由。
（2）劳动者因生病住院，有病历证实确实不能在六十日内对劳动争议申请仲裁的，该情况应属于有“正当理由。
（3）劳动者因公或因私外出，如在外出之前知道，除非情况紧急，按六十日计算；如在外出途中知道，应在返回之日起算。
审判实践中，有“不可抗力事由或属于以上三种情形的“正当理由，对当事人具体的诉讼请求，应依法进行审理，作出支持或驳回当事人诉讼请求的实体判决。
若一审法院根据司法解释第三条规定判决驳回当事人诉讼请求的，二审审理认为有“不可抗力或“正当理由情形的，应裁定撤销原判，发回重审。
三、关于劳动法第八十三条规定的“对仲裁裁决书不服，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼的理解问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。根据此规定的精神，“仲裁裁决书的范围应当包括当事人对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书、不予受理的书面裁决、不予受理的决定、不予受理的通知等。
1、当事人以劳动争议为由起诉的在进入诉讼前应适用先行申请劳动仲裁的前置程序。劳动争议仲裁委员会若以仲裁申请人未在劳动争议发生之日起六十日内向其提出书面申请（即仲裁申请人超过六十日的仲裁时限向仲裁委提出申请）为由作出属于以上范围的不予受理的“仲裁裁决书，仲裁申请人不服该仲裁结果，向人民法院提起诉讼的时限受到“收到不予受理'仲裁裁决书’之日起十五日内向人民法院提起诉讼的期间限制。在劳动争议的诉讼审理中，对当事人提起的诉讼确已超过十五日的，人民法院应裁定驳回原告的起诉。
2、若劳动争议仲裁委员会作出的不予受理的仲裁裁决书的理由是“不属于劳动争议案件或应当由人民法院审理的其他民事案件（如一般人身损害赔偿等非劳动争议案件），如经审查属于劳动争议案件的，应按六十天的仲裁申请期限计算；如经审查不属于劳动争议案件，而是人民法院主管的其他民事案件，应当适用我国民法通则规定的诉讼时效。
四、关于当事人对仲裁裁决中部分事项不服提起诉讼，是否应对劳动争议仲裁裁决中当事人未提起诉讼的事项一并进行审理的问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。根据该规定，如果在诉讼中仅对当事人起诉事项进行审理并作出判决，即会造成当事人未起诉的仲裁事项未在判决中明确、失去执行依据的结果，因此，在审理中除应对当事人起诉的事项作出判决外，还应对仲裁裁决中当事人未提出异议的事项作出判决。
五、关于一方不服仲裁向法院起诉，另一方能否反诉以及能否参考仲裁内容作出原、被告都有给付内容的判决问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议案件具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第九条规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。据此规定精神，劳动争议案件一般不提反诉，先起诉的一方当事人为原告，当对诉辩双方的诉讼请求，人民法院均应当依照规定一并审理并作出裁判。
六、关于用人单位未给当事人办理社会保险是判补办还是判补偿的问题
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第七十三条第四款规定：“劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。第七十四条规定：“社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任；社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督；社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定；任何组织和个人不得挪用社会保险基金。第七十五条规定：“国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。据上述规定，单位为职工办理社保是其法定的强制性义务，从劳动者的角度看，判补办更有利于劳动者合法权益的保护，但具体情况应具体分析，根据个案酌情判处，原则上能补办的，则判决补办；如果不能补办的（如劳动者已失业的情况下不能再补办失业保险），再判补偿。
七、关于一人能否同时与多个单位建立劳动关系以及实际与多个单位建立劳动关系后一旦产生纠纷，能否由两单位承担连带责任的问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。第十二条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。据以上规定，劳动法并没有规定“一个人只能与一个单位建立一个劳动关系，劳动者与用人单位之间的权利义务关系应当严格按照劳动法及劳动协议约定的内容进行审判，至于是否由两个或两个以上单位对劳动者承担连带责任的问题，应当根据个案情况具体问题具体分析。