陆家豪：履行迟延的合同解除规则释论
以下文章来源于政治与法律编辑部 ，作者陆家豪
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原载于｜《政治与法律》2021年第3期专论栏目
来源｜政治与法律编辑部
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摘要：
针对主给付义务的履行迟延，符合我国《民法典》第563条第1款第3项、第4项的构成要件即可解除合同。符合我国《民法典》第563条第1款第3项之情形，直接落入“主要债务”的文义射程。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统“债法上之义务群”中的狭义的附随义务与从给付义务，只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的，方落入“主要债务”的射程，此时需将“主要债务”进行目的性扩张解释。在履行迟延中，应将我国《民法典》第563条第1款第4项作目的性限缩解释，并可采用类推适用违约损害赔偿的可预见性规则予以适用。就合同目的不能实现之判断，以公式来表明，即为“重大违约（需结合个案判断）+并非债务人订约时不可预见或不可认识（当事人主观标准+理性人标准）=合同目的不能实现”。可预见性的判断时点为合同订立时。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担，但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合，当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上，应当认为我国《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为，我国《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立，除有“履行期日严守”要件之外，还须结合合同目的予以判断。
关键词：
履行迟延；主要债务；合同解除；定期行为；非定期行为；合同目的；民法典
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第563条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”该款第3项、第4项乃脱胎于我国《合同法》第94条第3项、第4项的规定。考察这两项规定，不难发现，在债务人履行迟延的场合下，债权人如欲解除合同，需何时适用第3项之规定，又何时适用第4项之规定，其涉及这两项之适用范围的难题，无论理论界还是实务界，均需对此问题作进一步之澄清。
按照立法机关的本意，我国《合同法》第94条第1款第3项仍然坚持了大陆法系民法的相关规则，该款第4项则与《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称：“销售合同公约”）相近似，这也为后来就合同一般法定解除权的学说解释的不统一埋下了种子。由此可见，该问题之根源，为我国《合同法》混合继受不同法系相矛盾规则。笔者写作本文的主要目的，即为通过梳理学说与裁判争议，并结合域外法之发展，使两者得以各司其职并消弭对其评价之矛盾。
关于该问题的不同理解，导致了作为《民法典》合同编前身的我国《合同法》在司法裁判中的解释分歧现象。并且，因为《民法典》并未就此问题正本清源，所以该问题不会因为《民法典》的颁布施行而在司法实践中得到妥当处理。在“重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处等借款合同纠纷上诉案”中，最高人民法院（以下简称：最高院）认为：“根据《以物抵债补充协议书》第三条的规定，中建公司承诺在抵债协议书签订之日起18个月内办理抵债房屋的土地使用权和房屋产权手续，且在同时将其办至信达公司名下，但中建公司在签约之后长达4年的时间里虽经多次催告仍未将抵债房产过户给信达公司，违反了合同约定的主要义务，信达公司的合同目的没有实现。根据《合同法》第九十四条第一款第（三）（四）项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”虽然该案所涉及的解除权为约定解除权，但最高院将我国《合同法》第94条第3项、第4项这两个在逻辑上相互排斥、非此即彼的规定同时作为论证理由予以罗列，显然并未真正梳理清楚这两项所扮演的不同角色。类似的问题也发生在“上诉人怀宁县兴安房地产开发有限公司与被上诉人潜山县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷上诉案”中。针对该案，最高院认为：“法定解除是指合同在有效成立之后尚未履行或者未完全履行完毕前，由于法律规定的事由行使解除权而使合同归于消灭的行为。我国《合同法》第九十四条规定：'有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。’……违约方行为已导致另一方合同目的不能实现，违约方也拒不履行合同主要义务，仅赋予守约方要求对方继续履行的权利而剥夺其解除合同的权利显失公平，更不符合法律的基本原则。”类似的案例在司法实践中不胜枚举。在最高院审理的有些案件中，虽没有涉及前述问题，但其裁判论证过程亦有可值商榷之处。如在“天津市天益工贸有限公司与天津市滨海商贸大世界有限公司、王锡锋财产权属纠纷申请再审”案中，最高院认为：“天益公司主张本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，上述规定仅适用于当事人一方'迟延履行主要债务’的情形，而在本案中，天益公司已明确表示不能在约定期限内办理贷款，不能支付剩余购房款5100万元，并提议协商解除合同，属于迟延履行债务致使不能实现合同目的的情形，而非'仅仅是迟延履行主要债务’，故本案不适用该项规定。”最高院的裁判逻辑为，由于“根本违约”相对于“迟延履行主要债务”在违约程度上更为严重，应当以此作为解除合同的理由。上述案例的裁判思路与裁判结论的共同点在于，最高院皆以我国《合同法》第94条第4项即履行迟延致使合同目的不能实现作为裁判依据。笔者认为，最高院这样做的原因或许在于，相对于论证“合同目的不能实现”，论证“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”在构成要件上更为复杂，法官相对而言拥有更有限的自由裁量权。换言之，在后者的适用场域上，解除权的成立需要满足多重的客观要件，而前者仅需法官结合具体案件事实予以合同目的得否实现的判断即可。因此在实践中，由于立法者并未界定清楚这两项的相互关系以及分工范围，如前所述，尽管在我国《合同法》起草阶段，立法机关就已经意识到这个问题并已经就定期行为与非定期行为的解除作出了区分，但不知为何此种区分在最后出台的我国《合同法》的正式文本中并未被坚持。
综合上述裁判分歧，司法实务上对于履行迟延场合下的解除权主要存在之法律适用问题，有以下几项。其一，在论证履行迟延之解除权构成要件时，直接大而化之地以我国《合同法》第94条（《民法典》第563条）作为法律依据，而不指明究竟为何种违约形态与具体其中哪一项所生合同解除问题。其二，以《民法典》第563条第1款第3项、第4项同时作为法条依据，且认为在违约程度上，第4项之根本违约制度是比第3项更为严重之违约形态。其三，直接以《民法典》第563条第1款第4项作为裁判适用的法律依据，但并未论证为何在履行迟延场合，适用该款第4项而不适用该款第3项。笔者认为，其根本原因皆出于理论与实务上对《民法典》第563条规定的在履行迟延场合下的适用关系问题尚未厘清。另外，与此问题相伴而生的两个问题是：第一，对履行迟延规则上的“合同目的不能实现”的理解问题，需要在解释论上与域外法的最新发展接轨；第二，于实务上较有争议者，为对《民法典》第563条第1款第3项的“主要债务”的理解，这就需要学说进行进一步的梳理与澄清。基于这些历史遗留问题并没有因《民法典》的出台而得到解决，笔者不避浅陋，就这些问题进行分析和解答。
二、“主要债务”之解释论
（一）传统理论视角下“债法上之义务群”的解释争议
1.立法机关之解释
关于主要债务的解释，早在我国《合同法》出台以后，全国人大法工委即认为，所谓主要债务，应当依照合同的个案进行判断。一般来说，影响合同目的实现的债务，应为主要债务。如买卖合同，在履行期限内交付的标的物只占合同约定的很少一部分，不能满足债权人的要求，应认为迟延履行主要债务。有时，虽然迟延履行的部分在合同中所占物质比例不大，但至关重要，如购买机械设备，债务人交付了所有的设备，但迟迟不交付合同约定的有关设备的安装使用技术资料，使债权人不能利用该设备，也应认为是迟延履行主要债务。立法者对《民法典》第563条的权威解读亦采取类似见解。笔者认为，全国人大常委会法工委提出的不以物质比例作为主要债务的认定标准，可资赞同。随之而来的疑问是，如果以“影响合同目的实现”作为主要债务的判断标准，那么迟延履行主要债务，则亦可能会导致不能实现合同目的，此时《民法典》第563条第1款第3项和第4项中究竟哪一项才能作为类似问题法律适用之依据呢？就这一问题，笔者认为，仅仅以“是否影响合同目的实现”作为主要债务的认定标准，尚不足以将该款第3项与第4项在解释上区别开来。
2.学说论争
在解释论上，对于《民法典》第563条第1款第3项的“主要债务”作何理解，学界素来争论不休。王利明教授认为，主要债务应根据合同的内容来确定。崔建远教授则认为：“其一，主要债务原则上不构成从给付义务，仅仅指主给付义务。这不仅是因为在双务合同中，一方的从给付义务与对方的主给付义务不构成对价关系，一方的从给付义务与对方的从给付义务难以用对价关系来描述，在单务合同中从给付义务不可能是'主要债务’，还因为主要债务'类似于英美法上的根本合同义务（fundamental terms and condition）’。其二，主要债务不仅存在于双务合同中，而且存在于单务合同中。”韩世远教授认为，我国《合同法》第94条第3项（《民法典》第563条）要求迟延履行者为“主要债务”，主要指双务合同中中立于对价关系的债务，即给付义务，至于附随义务，虽有迟延履行，通常亦不能因此发生解除权。即便迟延履行的是给付义务，如果迟延的只是其中的一小部分，绝大部分已经履行，亦不宜因此认定发生解除权。
韩世远教授将债法上之义务群与履行迟延的合同解除问题联结起来，认为附随义务的履行迟延原则上不能发生解除权，即不纳入“主要债务”的语义范围。王泽鉴教授持同样观点，即因给付义务的不履行，债权人得解除合同，反之，附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。韩世远教授后来又认为，依学理解释，违反从给付义务及附随义务一般不得解除合同，但致合同目的落空时，或者因此危及作为合同基础的信赖关系时，可以解除合同。这一修正观点可能受到史尚宽先生的启发。史尚宽认为：“无债务之履行，谓就构成合同要素之债务，在双务合同谓有对价关系之债务，仅就附随债务无履行者（例如公司债利息支付义务之不履行），以因此不能达合同之目的为限，始得解除合同。”考察德国法即可发现，德国的通说认为，履行迟延所生效果仅仅是对合同严守（Vertragstreue）本身与其他部分的破坏，并且仅限于相对人主给付义务之迟延，但不包含对附随义务之违反（例如买受人之受领义务）。当然，这两个义务类别的界分并非通常所言之决定性定义，而是单个义务基于合同利益支配性所生的当事人意思与考量的产物。因此针对协助与其他附随义务（如协助让与之义务、召回货物之义务），当事人亦可通过约定使其具有主给付义务之资格，如若违反此义务，则生迟延履行之法效果。按照Esser教授的观点，原则上履行迟延中的迟延给付仅包括主给付义务，仅在当事人有约定的情况下，附随义务方可登堂入室，才会进一步发生合同解除的问题。由此可见，关于主要债务的理解，结合域外法上之经验，引入债法上之义务群是一种比较通行并且具有可操作性的解释方案。在采纳此种解释方案后，不得不面对在履行迟延场合，债法上之义务群是否会暴露其本身的短板、债法上之义务群的本义究竟是什么、区分各类义务的标准是否清晰明确等问题。只有回答这些问题，上述的学术争论才能消解。
（二）合同解除法上的“义务群”重构——“主要债务”的目的性扩张解释
民法学理上一般将合同所生之义务分为给付义务与附随义务两大类。前者可分为主给付义务与从给付义务，后者又可依义务违反所侵害者为给付利益或完整利益，可区分为与给付利益有关之附随义务和保护完整利益之附随义务（即保护义务）。附随义务（《民法典》第509条第2款对照顾、保管、协力、保密等义务已做明确规定），德国学者也称之为其他行为义务。关于附随义务与从给付义务之区分，德国通说认为应以得否独立以诉请求履行为判断标准，其得独立以诉请求的，为从给付义务，其不得独立以诉请求的，则为附随义务。
我国司法实践也承认此合同义务类型的区分。如在“中盐甘肃武阳盐化有限公司诉四川惊雷压力容器制造有限责任公司加工承揽合同纠纷案”中，法院认为，在案涉《设备制造安装合同》中，主给付义务是惊雷公司交付设备并转移所有权的义务和中盐公司支付货款的义务，惊雷公司向中盐公司开具增值税发票，是为辅助主给付义务的附随义务。主给付义务并非指债之关系（尤其是合同）上所固有、必备，并用以决定债之关系（合同）类型的基本义务（债之关系的要素），至少，合同关系皆有主给付义务作为类型构成上的要素。合同关系的主给付义务，其发生必定基于当事人的意思自主、意思决定，无法透过合同漏洞的填补，取代当事人的地位，由法律或法院创设主给付义务。
在域外法上，德国在债法现代化后的《德国民法典》第323条规定了“不为给付或未依合同本旨提出给付之解除”，而依照债法现代化前的《德国民法典》第325条，在双务合同关系之上，主给付义务之不履行即使得合同目的不能实现，故在因可归责于一方当事人事由之给付不能事由出现时，如无法实现合同目的，强求履行原定之主给付已为痴人说梦，故相对人可直接解除合同，而债法现代化后，《德国民法典》第323条第1项即变为：“双务合同之债务人对清偿期届至之给付，未提出或给付未依合同本旨者，债权人对债务人已定相当期限请求给付或补正而无效果时，债权人得解除合同。”可见，德国法在债法现代化后，即使是从给付义务，只要符合《德国民法典》323条之构成要件，相对方亦可行使解除权。学界通说亦认为，这一变化，使得主给付义务与从给付义务的区分不再像债法现代化之前那么举足轻重。因此，在合同解除规则上，附随义务与从给付义务的区分不再具有实际意义。
第一，从从给付义务与附随义务的词源来看，由于此词源植根于德国法，故回归德文，它们的词源均为“Nebenpflicht”, “Neben”在德文中本身即有从属、附随之义，从属、附随的语义区别无论是按照德语概念还是按照中文概念均难以清晰界分。这一点也可以从史尚宽先生的著作中得以印证，史尚宽先生即将附随义务区分为辅助的或非独立的附随义务和补充的或独立的附随义务，两者的区分标准为单独诉追权之有无，前者即人们通常所说之附随义务，后者则为当前人们均接受之从给付义务之概念。由此可见，史尚宽先生并未将附随义务与从给付义务的中文语词作刻意界分。
第二，更充分的实质论证理由毋宁为，附随义务与从给付义务的区分标准本身即有问题。以“单独诉请履行说”作为判断附随义务与从给付义务的区分标准，遵循的是一种从结果倒推原因的逻辑进路，并且把判断权完全交给了法院而非当事人。这本身与私法自治之理念不符，且当事人若想厘清其所需负担之义务究竟是从给付义务还是附随义务，要去法院进行尝试，如果得以单独成为诉请理由，为从给付义务，如果不得单独成为诉请理由，则为附随义务。据笔者观察，我国实务上未采纳此种区分标准，也没有任何法律文件规定在当事人立案时，附随义务不得单独作为诉请理由，在司法实践中，法院立案庭或相关诉讼服务中心不可能采取这种操作方式，因此该区分不符合我国的理论与实践。
第三，在我国的司法实践中，从给付义务与附随义务的边界模糊不清。在前引最高院审理的一个案例中，该院认为开具增值税发票为辅助主给付义务的附随义务。在另一案例中，乐天玛特提出因联盛公司未开具发票，其有权迟延付款。最高院却认为因开具发票为从给付义务，且原判决已酌定将合同约定的1000万元违约金调整为300万元，故乐天玛特关于联盛公司未履行开具发票义务的申请再审理由不予支持。因为最高院前后均对开具发票为何是从给付义务或为何是附随义务缺乏具体论证，所以笔者也难以猜测最高院的相关认定标准。对同样的情形，天津市高级人民法院认为，货物运输代理服务者在运输合同履行过程中开具增值税专用发票为法定义务，属于虽不决定合同类型，但可对主给付义务起到辅助作用、确保债权人利益得到最大满足的义务，即从给付义务。也就是说，最高院认为对主给付义务起到辅助作用的义务为附随义务，天津市高级人民法院则认为对主给付义务起到辅助作用的义务为从给付义务。孰对孰错并不清楚。
第四，附随义务在德国法上，本身为实务中发生的诸多有违诚实信用原则所衍生出来的保密、告知等义务。基于现代工商业社会之迅猛发展，各个行业对这些附随义务都赋予了更高之保护期待，如保护商业秘密的要求、保险法中的保密义务和如实告知义务，都发生了“附随义务给付义务化”之趋势。试想一下，如果可口可乐公司的合同相对人泄露了可口可乐的作为重要商业秘密的配方，致使可口可乐公司产生巨大经济损失，如果仅仅以“附随义务不得单独诉请”为由驳回它的诉讼请求，则不仅其本身并无正当性和科学性，而且其援引的原理也无正当性和科学性。
第五，在履行迟延程度达到需要解除合同后果之场合，从给付义务于何时可以纳入《民法典》第563条第1款第3项所称“主要债务”的语义范围，诸多学者语焉不详。笔者认为从给付义务与附随义务之区分在合同解除法上更无存在必要。其原因在于，只要是主给付义务的履行迟延，当事人仅需完成《民法典》第563条第1款第3项的程序即可直接解除合同。在合同解除规则上，可以将附随义务与从给付义务这两个概念合一，均以附随义务即“Nebenpflicht”指代。换言之，在我国合同解除规则的解释论上，应当采取广义的附随义务观念，此附随义务不区分从给付义务与狭义的附随义务，两者都被纳入广义附随义务的范畴，如果发生了广义附随义务的履行迟延，则需该附随义务的履行迟延是不符合合同目的的，方可解除合同，这与《民法典》第563条第1款第4项在评价标准上具有类似性。举例言之，某甲购买一空调，甲已将价金支付于卖方乙，乙随之将空调交付于甲，并约定上门安装空调，但因乙之过失，乙并未及时上门安装，甲于炎炎酷暑之时，无法享用空调，一怒之下催告乙三日内上门安装，乙因夏日空调生意兴隆，再次忘记安装。笔者认为，甲即可基于《民法典》第563条第1款第3项之规定解除合同，因为安装空调之义务不决定涉案买卖合同之类型，所以在此案型中安装义务不属于主给付义务，按照笔者之观点，此时安装义务为附随义务（无须再纠缠于该义务是从给付义务还是附随义务），因为此时乙安装空调的履行迟延行为已然不符合甲能于酷夏及时舒适地享用空调之合同目的，所以依照《民法典》第563条第1款第3项之规定，甲有权解除与乙之空调买卖合同。因此，通说对于附随义务与从给付义务的区分标准以及附随义务与从给付义务这对概念区分本身于合同解除规则上意义不大，对之不予区分而采纳广义之附随义务概念，更具理论上的明确性和实务上的可操作性。当然，在解释当事人之意思时，应探求当事人之真意，不能拘泥于所用之词句。
需说明的是，植根于法学方法论之上，附随义务显然不在《民法典》第563条第1款第3项所称“主要债务”的语义射程范围之内，故此时需对“主要债务”作目的性扩张解释，在解释上应认为债务人在迟延履行广义附随义务不符合合同目的时，属《民法典》第563条第3款迟延履行主要债务的范畴。
表1 笔者建构的合同解除规则上的义务群
三、“合同目的不能实现”之解释
（一）“重大损害+可预见性”规则解释方案的引入
如何理解《民法典》第563条第1款第4项所规定之“合同目的不能实现”，司法实践的主流观点认为需结合个案理解，并结合案情进行通盘考量。如在“三亚大信实业有限公司与海南海联工贸有限公司、海南海联工贸有限公司三亚公司项目转让合同纠纷”案中，最高院认为，从案件查明的事实看，由于天合公司迟延履行合同义务，后续股东也没有按约完成拆迁安置工作，天阔广场项目目前仍处于停滞状态，致使海联公司在《合作项目合同书》中的合同目的不能实现，其行为已构成根本违约。相对于任由法官进行个案判断，如果在理论上能给出一些明确的“合同目的不能实现”的考量因素，则不失为一种更佳的方案，并且对于限制法官之自由裁量有所助益。所谓合同目的不能实现，与国际通行的根本违约制度是一致的。“销售合同公约”第25条明文规定了根本违约之定义：“若一方当事人对他方之损害达到了足以剥夺其对合同之期待之重大违约程度，可称之为该违约为根本违约。但违约方无法预见或置于同样情形下之同类理性人难以预见的除外。”该条规定了根本违约与非根本违约之区分，该区分对整个救济体系举足轻重，因为其可决定合同生死。
债法现代化后的《德国民法典》第323条亦引入重大义务违反制度（wesentliche Pflichtverlet-zung）、《国际商事合同通则》（以下简称：“PICC”）第7.3.1条第2款a项、《欧洲合同法原则》（以下简称：“PECL”）第8.103条b项均有类似规定。
《民法典》第563条第1款第4项在立场上参考了“销售合同公约”第25条根本违约的规范模式。与“销售合同公约”不同的是，“销售合同公约”第25条所规定的根本违约制度必须受到可预见性规则的制约，而我国法上在迟延履行使得合同目的不能实现的根本违约构成制度相对于“销售合同公约”的根本违约制度更为简单，这对于债权人与债务人之间的利益平衡是极为不利的，同时，对债务人对于合同状况的掌控要求过于严格。如果根本违约事由是当事人根本无法预见或同类之理性人难以预见的，仍然赋予债权人合同解除权，在结果上有失公平，令人难以接受。针对这一问题，虽然没有直接法律依据，但可以通过法解释学解决。笔者认为，需对我国《民法典》第563条第1款第4项进行目的性限缩，引入可预见性的例外规则从而限缩履行迟延场合下根本违约的适用范围。《民法典》第584条末句之但书规定了违约损害赔偿之可预见性（即“但是，不得超过违约一方订立合同是预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”），该规定可类推适用于《民法典》第563条第1款第4项。需要注意的是，可预见性并非与合同违反有关，而是仅仅与合同违反的后果有关；合同违反的重大性只有在此时才会被否定，一个理性的法律参与者在置于相同的情况下也难以预见到此种后果。可预见性允许并且提供了一种客观立场的利益评价。
（二）可预见之时点判断
有观点认为，可预见性的时点应由法院来确定，但通说仍认为它就是在合同订立时。笔者认为，在《民法典》第563条第1款第4项规定的债务人履行迟延场合下不能实现合同目的时，其可预见性仍应当在合同订立时进行判断，如此将使得法律关系更为明晰，并且在合同订立后不可预见的情形可适用不可抗力或情事变更的规则进行调整。如果采取这种立场，当事人即使在合同订立之后立刻就根本违约具备了可预见性，则亦不构成根本违约。
总之，通过引入重大违约或重大损害制度，辅之以可预见性规则的检验方案，并允许当事人以特约约定根本违约之定义方式，不失为一种具备可操作性的对我国根本违约制度的解释方案。在具体的可预见性适用问题上，债务人不可预见或不可认识到的判断时点，应以合同订立时为准。也就是说要求债务人在合同订立时，可预见到或认识到债权人就合同之债所生之利益，以及虽基于某些重大事由，但为达成合同，给付之方式亦是可替代的。此要求当事人在订约时即预见到，这样的替代方式可通过适当之合同解释使之成为可能。
（三）不能实现合同目的之举证责任
就不可解除合同事由之举证责任，通常观点均认为，应由主张存在不可解除合同情形之一方当事人即债务人承担举证责任。然而，“销售合同公约”的评注执牛耳者Schlechtriem认为，在考虑举证责任时，需将可预见性、可认识性以及不可预见性、不可认识性规则作为探索当事人订立合同之目的之解释工具这一功能与它可能成为除外事由的功能区别开来。如果单个之债的重要性已经在合同中加以规定且并无争议（例如合同明定交付日期），即无须再浪费资源去追究当事人或理性人站在相同位置会如何主张之问题。对于订约时不可预见之主张亦不会产生疑问，因为合同已经明定，在任何情形下置于相同情形下之理性人均可预见到违约之严重性。在对债权人合同项下之利益何者为重要或者合同约定之履行方式存有争议的，主张根本违约之一方必须证明这种严重性可归因于债务人违约。如果主张相同交易领域之理性人同样不可预见，则须专家或证人提供证据加以证明。这一点在迟延给付女性应季时装场合尤其常见，如果是只是当事人缺乏认识，但通常本行业之理性人完全可预见，则债务人不可主张合同不得解除，因为理性人标准与当事人不可预见性两个条件应同时满足。我国法上之不能实现合同目的之举证责任，基于制度之相似性，笔者认为应作同样理解。
总之，就我国法合同目的不能实现之判断，以公式来表明，即“重大违约（需结合个案判断）+并非债务人订约时不可预见或不可认识（当事人主观标准+理性人标准）=合同目的不能实现”。举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担，但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合，当事人无需负担举证责任。
（四）可归责性
从文义来看，《民法典》第563条第1款第4项并未明文规定该项解除权是否需要债务人的可归责性，而债务人履行迟延情形下是否需要可归责于债务人，实为在解释上需要解决的问题。我国法在违约的构成方面原则上采取消极说，即在违约构成上无须考虑债务人的可归责性，只要构成义务违反，就构成违约。然而所谓契约义务违反，并不完全是具体义务认定与判断的问题，且易让人与归责事由甚至过失判断上注意义务违反联系在一起，因而引起误解。在我国台湾地区，通说采用积极说，即以合同之解除，足以消灭有效之合同，债务人之迟延给付，须因可归责之事由所致，始应负责。笔者认为，《民法典》在此处应采用消极说解释该条为妥。该问题本身为债法上一重大课题，域外法上，无论是德国、日本、瑞士，还是英美法以及国际统一合同法文件，均对该问题逐步形成共识：法定合同之解除不再以债务人之可归责性为必要。囿于篇幅，笔者仅以英美法、“销售合同公约”、“PICC”、德国法、欧洲统一民法典范本之《共同参考框架草案》（Draft Common Frameof Reference，以下简称：DCFR”）为例，作简要分析。
在英美法上，合同责任在不履行与瑕疵给付场合采严格责任，而该两种形态为违约责任之主要形态，故可认为，英美法上之合同责任以采用严格责任为原则。如债务人有不能支付之情形，即使债务人对支付之事实是没有任何过错（fault）的，也并非其支付不能之理由。英美法上的违约解除权在如下三种情形下可发生，即权利之抛弃（renunciation）、给付不能（impossiblility）和重大违约（substantial failure to perform）。由是可知，在一般违约的场合（failureto perform），原则上合同不得解除，仅在重大违约（substantial failure to perform）场合，方可解除合同。在英美法上，有关于解除权的法律规定也是极其复杂的，其中渗透着政策考量（policy consideration）因素，反映出法院在寻求争议当事人双方之间解除权救济的平衡与协调之难度。英美法在合同解除制度上并不考虑当事人的过错问题，只要上述三种情形发生，即使当事人并无过错，非违约方亦可解除合同，这本身是英美法的一大特色，这一点也为后续国际上重要的统一合同法文件所承袭。
在英美法的影响下，“销售合同公约”亦规定，若一方当事人构成重大违约，另一方当事人则可解除合同，而无须考虑违约一方之可归责性问题。如该公约第49条规定了买受人最极端的救济方式即解除合同，第49条第1项设想了如下两种情形：不履行出卖人债务达到了根本违约之程度；出卖人未能交付货物，包括依据该公约第47条第1项买受人延长的期间后仍未能交付之情形。又如，该公约第64条第1项规定了出卖人之解除权，同样在买受人之债务履行构成根本违约之程度的，出卖人可解除合同。根本违约之存在并非取决于可量化之损失程度，而是当事人之违约事实，即在履约阶段达到了从根本上损害债权人利益之程度。应当说，在其他任何情形，尤其是交付的货物与约定不符之情形下，根本违约对合同解除均有举足轻重之影响。随后的“PICC”与“PECL”也采此立法例，如“PICC”第7.3.1条第1项规定：“若一方当事人若基于根本违约而未能履行债务，另一方当事人得解除合同。”该规定的立法宗旨为，一方当事人得否因另一方当事人之债务不履行而享有合同解除权，为诸多因素衡酌之结果。一方面，债务之履行迟延或标的物之瑕疵已达到了不能实现原初目的之程度，或受损一方当事人基于违约当事人之其他行为而获得解除权。另一方面，解除所生法效果将使得违约方为履约准备以及履行所花费之费用覆水难收。基于上述理由，“PICC”第7.3.1条第1项仅在构成根本违约之情形方允许解除合同。“PECL”第9:301条第1项则规定：“一方当事人之债务不履行为重大时，另一方当事人得解除合同。”“DCFR”第三编第3:502条第1项规定，若债务人合同之债之不履行为根本的，债权人可解除合同。其评注中所规定之立法意旨也与“PICC”大同小异，此处不赘。由是可知，上述国际统一合同法文件均未规定以违约方存在故意或过失为合同解除的构成要件。在大陆法系最具代表性的国家即德国，在其债法现代化之前的《德国民法典》第285条明定，债务人因不可归责于自己之事由而未为给付者，不负迟延责任。通说即认为履行迟延要求债务人的可归责性，且德国在债法现代化之前的《德国民法典》第326条所规定的解除权为履行迟延的法效果之一。履行迟延之合同解除亦以可归责为要件，这在《德国民法典》债编修正前并无争议，并且，债务不履行损害赔偿之归责事由，理论上主要将其归纳为故意和过失，然实际运用上，如金钱之债、种类之债与自始主观给付不能等债务人负无过失责任之情形，与真正过失责任之案例，时有过之而无不及，遑论故意和过失常作为免责事由而非责任成立要件。然而，由于受到前述国际统一合同法文件之影响，德国于2002年进行债法现代化之变革，该问题之变化，集中体现于《德国民法典》第323条，该条第1款规定，双务合同之债务人对清偿期届至之给付，未提出或给付未依合同本旨者，债权人对债务人已定相当期限请求或补正而无效果时，债权人得解除合同，该条第2款规定了毋庸定期限之情形，而不再要求合同解除的可归责性。
当然，域外法上的统一趋势并不必然代表履行迟延的合同解除不再要求可归责性为我国的解释方案的惟一最优方案，真正的问题在于必须在本土语境中解决问题。受通常观念之影响，合同之解除本为以履行请求权为核心的债权请求权对债务人苛以额外之义务负担，为使债务人承担履行请求权之外之责任有所凭借，正当化理由即归责事由因此登堂入室。然而，随后债务不履行法上的统一趋势为，当事人不按照约定履行债务，即构成债务不履行，除非存在基于不可抗力而免责之事由，否则违约责任即产生。如果发生《民法典》第563条第1款第3项、第4项所规定之履行不符合合同目的或者债务人迟延履行，经催告后合理期限内仍不履行之法定解除事由，即可解除合同，此处毋庸考虑债务人之可归责性的问题。纵览《民法典》合同编，在迎合国际趋势的“救济进路”的体系安排之下，债务不履行之形态原则上已经被统一化，在《民法典》第577条上用“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”来表述。在归责原则上，《民法典》第577条、第590条采用“严格责任+不可抗力免责”的模式。在解除权上，《民法典》第563条第1款第3项、第4项以“不能实现合同目的”和“迟延+催告”为其主要成立条件。可以说，我国的解除权制度不以债务人的可归责性为构成要件。是故，不仅是履行迟延中的合同解除不以债务人可归责性为构成要件，而且我国的整个合同法定解除制度均不以债务人之可归责性为构成要件。人们的关注重心从债务人的履约行为转移到当事人的合同约定上来。例如甲因建筑工地需要向乙购买材料，双方订立买卖合同，约定一个月内交付，乙用心选任丙为货物运送人，结果基于丙之过失导致乙之货物交付严重迟延，影响了甲之工程进度，而乙对迟延之事实并不知情。现甲意图从合同拘束中解放出来，遂通知乙解除合同，在双方并无约定解除权或合意解除的情形下，若依照积极说，则由于债务人乙并不存在过失，甲不得解除合同，对甲甚为不利，但若采用笔者所主张之消极说，即使债务人乙不存在过失，但乙之违约已达到不能实现合同目的之程度，故甲可解除合同，尽早从合同拘束中解放出来，去购买建筑材料，这也可避免其停工、窝工损失。从此案型中，大致可窥得消极说之实益。因此，笔者认为，本项解除权之发生不以债务人之可归责性为必要。然而，在我国裁判实务上，司法裁判的解释思维整体依然未予调整。如在“李智轶等诉陈琳房屋买卖合同纠纷案”中，北京市第三中级人民法院认为，依据已查明事实，陈琳与李智轶协商后购房款余款付款日期定为2015年9月24日，即网签后6周（签约时预计8月13日办理网签），其后因陈琳所持涉案房屋房产证登记坐落位置有误，实际网签于2015年9月28日完成，网签时间延期虽不可归责于双方，但确系因陈琳方客观原因导致，理应给予李智轶顺延合理的支付购房款余款的期限，而陈琳方仍依据合同约定要求李智轶于2015年9月24日前支付购房款余款，并以李智轶未在2015年10月21日前支付购房款余款构成根本违约为由要求解除房屋买卖合同，依据不足，不予支持。该案中，尽管北京市第三中级人民法院已叙明网签时间之延期不可归责于双方，但笔者并不明白李智轶得以顺延合理购房款余款付款期限的依据是什么。如果我国《合同法》规定的履行迟延合同的解除权是不考虑债务人的可归责性的，则按照前述之分析逻辑，李智轶由于未在2016年10月21日前支付购房款余款，已经违反约定并且已经构成根本违约，陈琳方有权解除合同，根本不涉及是否可归责的问题。即使认定该客观原因为我国《合同法》第117条、第118条所规定之不可抗力条款，法院也并未论述此案中的客观原因为不可抗力以及第118条所规定之及时通知义务与提供证明义务。并且迟延中发生之损害，如无反证，可推定为因迟延所生之结果。若使债权人就赔偿之请求负担因果关系之困难举证责任，则债权人将受其害，且依罗马法“债务人之迟延发生不断之债务”之原则，亦可表示债务人原则上不能因事变而免其责。该案中，尽管法院否定了双方的可归责性，但笔者依然认为，法院给可归责性关上了大门，不过，它实际影响着法官的判断。
四、《民法典》第563条第1款第3项、第4项之适用范围
如前所述，由于学界尚未对《民法典》第563条第1款第3项、第4项适用关系作一系统梳理，司法实践在法律适用与论证理由上的混乱不堪。笔者认为，对此问题，需要先进行立法史回溯，再在此基础上提出我国法上对这两项规定的类型化解释方案。
在《中华人民共和国合同法（试拟稿）》中，有关法定解除的内容规定于该试拟稿第六章第二节第96条至第104条，它区分了因履行不能的解除、拒绝履行的解除、非定期债务迟延履行的解除、定期债务的解除、因不完全履行的解除、部分债务不履行、附随义务不履行的样态。其第98条规定：“非定期债务迟延履行的解除：合同一方当事人迟延履行时，相对人应规定合理期限，催告其履行债务，如该期限届满仍未履行的，相对人有权解除合同。”其第99条规定：“定期债务的解除：依合同性质或当事人约定，不在特定时日或期间履行，即不能达到合同目的时，当事人一方迟延履行时，相对人无须催告，即有权解除合同。”
《中华人民共和国合同法（试拟稿）》“合同的解除与终止”一章是由崔建远教授负责拟定的，从条文中可以清晰地看出其对“定期行为”与“非定期行为”情形下的履行迟延赋予了不同的效力走向，这也是其后颁布的我国《合同法》第94条第3项和第4项的雏形，略为遗憾的是，这种详细的规定后来被认为过于繁琐，自第三草案开始集中于一个条文加以规定，并且引用了“销售合同公约”中的根本违约中的某些因素。
这种变化的直接效应初步体现在《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》的第66条，即“有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：（一）因不可抗力致使主要债务不能履行的；（二）因另一方违约，以致严重影响订立合同所期望的经济利益的；（三）在履行期限届满前，有证据证明另一方不履行主要债务的；（四）另一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（五）法律规定可以解除合同的其他情形”。《中华人民共和国合同法（草案）》第98条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。”其第99条规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的，对方可以不经催告解除合同。”应当注意到的是，这两条与之后的我国《合同法》第94条第3项、第4项的规定以及《民法典》第563条第1款第3项、第4项的规定已经十分相似。不过，从文义上来看，《民法典》的相关规定并不如《中华人民共和国合同法（试拟稿）》那样明确。
《民法典》第563条第1款第3项、第4项的规定的规范模式在域外法上有例可循。《德国民法典》第323条第1款规定：“双务合同之债务人对清偿期届至之给付，未提出或给付未依合同本旨者，债权人对债务人已定相当期限请求给付或补正而无效果时，债权人得解除合同。”其第2款规定了毋庸定期限之情形，该款所举第二种情形是：“债务人未于合同所定确定期日或于一定期限内提出给付，虽债权人于合同订立前已通知债务人或按其他伴随合同订立之情事，可认合于期日或期限之给付，对债权人属重要者，则毋庸定期限即可解除合同。”
在解释上，无论是德国学者还是我国台湾地区学者，均认为，需催告之迟延给付之合同解除，适用未约定给付期限之非定期行为，而在定期行为场合，无需催告即可直接解除合同。
定期行为指非于一定期限内履行不能实现合同目的者，即对合同之及时履行有期限利益。定期行为又可进一步类型化为绝对定期行为与相对定期行为。前者系指依合同之性质，非于一定时期为给付，不能达其合同之目的者，例如预定生日蛋糕、为搭飞机而预定第二日之出租车等情形。该类型之期限利益，从客观上即可判断。后者依当事人之意思，非于一定之时期给付，不能达其合同之目的。该情形之期限利益，一般从客观上较难判断，往往为当事人主观上认为对其有特别之期限利益，如甲向乙订制手工艺品一套并告以系为本月五日出国赠送亲友之用，必须于本月四日交付，或者甲向乙订制一套西装，而甲特别表明其系准备参加庆祝友人生日之宴会而订制的，而相对人亦同意于期限内完成者，应可视为有特别之合意。
关于相对的定期行为之成立，是仅以有履行期日严守即为已足，还是尚须与订约之目的关联而为观察，学说上不无争论。笔者认为，仍需引入合同目的之判断标准，其原因在于，此时，合同的目的与当事人的主观意思直接相勾连，如果当事人的主观意思与合同目的无涉，而单纯地认为履行期日严守即为已足，一方面，可能会导致相对定期行为与绝对定期行为难以清晰界分，另一方面，相对定期行为的判别标准将使得其存在本身不再有必要。笔者认为，在我国法上，可采取定期行为与非定期行为的类型化方案处理，对于非定期行为，必须符合《民法典》第563条第1款第3项之构成要件，债权人方可解除合同；对于定期行为，需符合《民法典》第563条第1款第4项之构成要件，债权人方可解除合同。对于是否存在相对定期行为，应通过合同解释来确定。
关于如何区分绝对定期行为与相对定期行为，笔者认为，可引入理性第三人判断标准，如果理性人认为此行为一定时期不为给付履行，合同目的无法达成，则为绝对定期行为；否则为相对定期行为。总体而言，笔者认为该区分实益相对于定期行为与非定期行为而言比较小，因为只要界定该迟延履行行为为定期行为，即落入《民法典》第563条第1款第3项之评价范围，在解释论上无必要再徒增概念负担。《民法典》第563条第1款第4项之履行迟延行为之违约严重程度，并不轻于我国《合同法》第94条第4项之合同目的不能实现之情形，就笔者之解释方案来看，它们的真正差别仅是行为类型之区别，而非如前述最高院所认为的违约严重程度之差别。笔者所主张的我国法上的类型化解释方案如表2所示。
表2 我国法上履行迟延的合同解除
五、结 论
对《民法典》第563条第1款第3项、第4项应引入债法上的义务群的分析框架。其中，针对主给付义务的履行迟延，符合《民法典》第563条第1款第3项、第4项构成要件，当事人即可直接解除合同，在符合《民法典》第563条第1款第3项之情形，直接落入“主要债务”的文义射程。解释论上应当摈弃附随义务与从给付义务之传统立场，统一采取广义的附随义务概念。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统理论上的狭义的附随义务与从给付义务，只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的，方落入“主要债务”的语义。在履行迟延中，《民法典》第563条第1款第4项合同目的不能实现之判断，以公式来表明，即为“重大违约（需结合个案判断）+并非债务人订约时不可预见或不可认识（当事人主观标准+理性人标准）=合同目的不能实现”。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担，但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合，当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上，应当认为《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为，《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立，除有“履行期日严守”要件之外，还须结合合同目的予以判断。