设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（二）
2019-04-22
编者按：
在上周的《设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题之一》文章中，朱树英主任就大家所关心的在工程总承包实务操作中的一些问题展开了论述，其中朱主任对“发包人和承包人对于工程总承包项目风险分担的问题”、“ 关于安全生产许可证管理的问题”两大工程总承包热点问题的见解新颖、观点独到，引起读者广泛关注和转发。
延续上一篇，今天推出本系列文章第三部分第二篇文章，朱树英主任将为我们讲述“设计单位牵头条件下施工许可证的申领”及“工程总承包企业对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”两大问题，欢迎各位读者留言一起探讨。
同时，为了更全面深入地了解工程总承包在具体实施中遇到的疑难问题，并有针对性地进行解疑答惑，我们特别开启“工程总承包问题征集”活动，希望各位读者朋友踊跃提问（可以通过文末留言或者直接发送消息的方式），朱树英主任将选取有针对性、代表性的问题进行解答，并将问题及答案择日在“树英说”栏目推送。希望各位读者踊跃参与哦！
朱树英
我们这个培训讲义的第三部分叫做《设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题》。为什么要特别强调设计单位牵头？除了因为今天在座的各位多是设计从业人员之外，还有一个重要的原因，就是设计单位转型成为工程总承包单位时，其意识和管理上的转化难度更高。
建设工程的最终目的是交付工程实体，而施工正是把劳务、材料物化为工程实体的过程，不论从工程风险、经济效益及对工程实体的影响角度而言，施工过程的影响均最为直接。因此在目前的市场实践中，许多行政审批、行政管理、合同管理、工程管理的相关规定、规范均是为了施工单位进行施工而量身定做，所以设计单位转型作工程总承包商时，会遇到一些施工单位不会遇到或相对施工单位而言更难处理的问题，值得在座的各位研究。
建设工程施工过程中，除了安全生产许可证，还有一个非常重要的行政审批文件——施工许可证。施工许可证是工程项目开工以前必须取得的许可之一。
《建筑法》第7条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。” 第64条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”
《建筑工程施工许可管理办法》第12条：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”
从上述规定可以看出，没有申领施工许可证进行施工，无论是建设单位还是施工单位，均面临行政罚款并将导致工程被停工。
传统模式下，施工许可证的申领依据是《建筑工程施工许可管理办法》（下称《施工许可管理办法》）第4条的规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”
分析上述条款则可发现，设计单位作为工程总承包单位时，上述规定中的（四）、（五）、（六）项规定的适用存在争议。归纳而言即三个问题：1、设计单位牵头时，仅提供工程总承包合同能否作为施工许可证申领的依据；2、如何理解工程总承包模式下的“施工图文件审查合格”；3、施工组织设计文件的编制主体是施工单位还是工程总承包单位。下面我将一一进行回答与解析。
1、施工许可证的申领以负责具体施工行为的施工单位的确定为申领前提。
在实践操作中，《施工许可管理办法》第4条第1款第（四）项所说的“已经确定施工企业”通常就是要求建设单位提供施工承包合同。因此在施工总承包模式下或施工单位牵头做工程总承包单位时并无过多争议，直接提交施工总承包合同或工程总承包合同即可。
但如果是以设计单位牵头作为工程总承包单位进行的项目，设计单位往往不承担施工工作，或仅承担部分自身具有资质的施工业务，那么问题就来了，建设单位究竟应该提供工程总承包合同还是提供施工分包合同作为施工合同申领的条件，各地规定不一，没有定论，给工程总承包的发展造成了阻碍。
为此，2017年02月24日，国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，在加快推行工程总承包的意见中阐明：“加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定”，将解决施工许可证的衔接制度作为推进工程总承包发展的当务之急。
2017年7月13日，《关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知》（建办市〔2017〕46号）载明：“一、关于工程总承包项目施工许可。对采用工程总承包模式的工程建设项目，在施工许可证及其申请表中增加'工程总承包企业’和'工程总承包项目经理’栏目。各级住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定设计、施工单位，依法办理施工许可证。对在工程总承包项目中承担分包工作，且已与工程总承包企业签订分包合同的设计单位或施工单位，各级住房城乡建设主管部门不得要求其与建设单位签订设计合同或施工合同，也不得将上述要求作为申请领取施工许可证的前置条件。”该文件发布后，就明确了《施工许可管理办法》第4条第1款第（四）项在工程总承包模式下的理解，明确限定为负责具体施工行为的施工单位。这既与现有制度有效衔接，也回归了施工许可证是对具体施工行为进行规制的立法本意，并进一步限制地方主管部门不得新增条件，确保该项政策能具体地落到实处。
上述政策演变的思路在《管理办法》中得到了进一步的明确，《管理办法》第34条规定：“工程总承包项目申请领取施工许可证时，可以提交以下文件确认相对应的办理条件：（一）工程总承包单位具有相应施工资质且自行实施施工的，以工程总承包合同作为已确定施工单位的文件；工程总承包单位不具有相应施工资质或者将施工分包的，以工程总承包合同、施工分包合同作为已确定施工单位的文件。”
2、工程总承包项目的施工许可证可以分阶段申请。
在《管理办法》的解读过程中，我已经解析了《管理办法》第34条第一款第（二）项的规定“按规定分阶段经审查合格的施工图设计文件，可作为申请领取施工许可证所需的施工图纸”，在工程总承包模式下，允许分阶段设计分阶段施工，也同样允许分阶段领取施工许可证。
这个规定虽然利好，但还太过原则，不够具体，对具体可以分成哪几个阶段办理，每个阶段在什么时候办理，每个阶段应提交哪些资料等，均缺乏具体、明确的细则规定，这可能会导致在实际分阶段办证过程中缺乏明确的规范依据。工程总承包单位承建具体工程总承包业务时，仍需参考其他政策及地方性规定。
《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第十三条规定：“工程总承包项目的监管手续。按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目，可以根据实际情况按照单体工程进行施工图设计文件审查。”
上海市住房和城乡建设和管理委员会发布的《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管[2016]1151号）第三十条（施工许可）规定：“建设单位可以在符合国家和本市相关规定的前提下，一次性申请领取工程总承包项目的施工许可证，也可以根据施工图审查进度分标段申请领取施工许可证。”
广西壮族自治区住房城乡建设厅印发的《广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》（桂建管[2016]85号）第十六条规定：“采用工程总承包模式建设的项目，鼓励建设单位按照第十五条的规定，分阶段申请施工许可证。”该细则第十三条规定：“经各级住房城乡建设主管部门同意，建设单位可以申请一本施工许可证，也可以分基坑支护、地下室（含地基与基础分部工程，下同）、地上部分等阶段申请多本施工许可证。但分阶段申请多本施工许可证时，地下室及地上部分应为同一个施工单位。”
上述三项文件是现在工程总承包领域较有代表性的三种分阶段审查的类型，分别以单体工程、标段及分部分项工程作为施工图阶段切分的单位。上述规定可以作为大家承建具体的工程总承包项目的参考。但上述文件只是参考，并非依据，在工程具体承建过程中还是应当结合工程实际特点与工程所在地主管部门意见，拟定分阶段审查方案。
施工组织设计由施工单位进行编制是传统模式下建筑业的常态。因此，在很多设计单位牵头的工程总承包项目中，依然习惯性地将施工组织设计文件的编制义务分配给了施工单位。这是一种忽略行业变化，没有理解工程总承包实际履约模式的行为。
此前我已经多次讲到，工程总承包人是工程总承包合同的当事人，对工程质量、工程、造价、安全承担总体的管理义务，负总责。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”据此，对于建设单位而言，应当由工程总承包单位提供施工组织设计文件。
从另一个角度分析，工程总承包模式是设计、施工、采购的深度融合，允许采用分阶段审查施工图等方式实现三者的流水线搭接配合。因此，工程总承包单位的施工组织设计的对象不仅仅考虑施工本身，应当结合设计、施工、采购进行通盘考虑，合理衔接。因此从这个意义上来说，工程总承包模式下的施工组织设计也只有工程总承包单位可以编制。所以《管理办法》第34条最终确定，施工许可证申领时需要提供的施工组织设计文件应当由工程总承包单位编制。
工程总承包单位全面负责的原则是工程总承包的基础之一，值得从多角度对这个问题进行评析。此前我已经从案例、《管理办法》等角度进行了解读。而在设计单位作工程总承包人时，这个问题还应该换个角度进行深入剖析。
在目前的房屋建筑和市政基础设施项目市场中，工程总承包模式是新兴模式，不论是建设单位、设计单位、施工单位还是其他相关单位，从思维到管理都还未能完全转变，还是固守着以前的行业习惯不改。但随着国家政策的推进，大量政策性文件推荐甚至是要求采用工程总承包模式，这导致大量建设单位，尤其是市政基础设施的建设单位在并不了解工程总承包的前提下强行采用工程总承包的名义发包工程，但实际上却指定好了设计分包单位、施工分包单位或采购单位，换而言之，建设单位实际上还是以传统模式下设计、施工、采购相分离的模式选取承包单位，但又基于由业主的强势地位，要求其中的某一方以工程总承包的名义签订工程总承包合同，对外冠以工程总承包的名义，但对内却依然采用的是传统的平行发包的模式。这种模式目前一般被戏称为“假EPC”或“假工程总承包”。
这种模式的工程总承包虽然是假的，但合同签的却是真的工程总承包合同，因此这种模式适用的也是真正的工程总承包相关的法律规定，但由于这种模式下，工程总承包单位还是仅仅按照施工总承包模式下的设计单位或施工单位履行义务的，由此隐藏着的巨大的风险，这对工程总承包单位而言是个隐形的炸弹，尤其是对于体量较小的设计单位而言，更应该格外注意。
沙特麦加轻轨铁路是2008年6月中沙两国签署《关于加强基础设施建设领域合作协定》之后的首个合作项目，该项目采用的是EPC+O&M总承包模式（即设计、采购、施工加运营、维护）。这个项目具有非凡的政治意义和经济意义。
这个项目通过国际招投标，最终由中国铁建股份有限公司（下称中铁建）中标承建。中铁建是我国铁路类项目承包商中的排头兵，但最终这个项目总结算价格为120.70亿元，合同预计总成本160.69亿元，两者相减，合同损失39.99亿元。加上财务费用1.54亿元，该项目总的亏损预计为41.53亿元。
在中铁建事后的相关报告中可见，中铁建经分析后认为：失去设计权、采购权和分包权是该项目亏损的要因之一。工程总承包模式中，承包商愿意承担较大风险竞标工程总承包（EPC）项目的原因在于，除了土建施工外，还可以掌握项目的设计和设备采购，这样才能拥有项目的主动权，从而可以利用设计优势和优化设计、设备采购获得较高的利润。但该项目中，业主在合同中对设计分包商的选择设定了严格的限定条件，符合条件的分包商非常少，实际上相当于指定分包，致使总承包商失去了对设计的控制权，而总承包项目中，设计是项目成本控制最核心的部分，只有通过合理的设计控制，才能最大程度地控制造价。而本项目最终是由法国一家设计公司作为总体设计，西门子、泰雷兹、西屋、奥的斯、阿特金斯等多国设计公司作为设计分包商，而且采用的是欧美联合标准，中铁建在这样的标准下不会管也管不了西方公司，最终导致设计工期及工程总造价整体失控。设备采购是一个项目中利润率最高的部分，而本项目中，大量关键设备的采购由业主指定的当地产商提供；又由于依照国际惯例，设备采购清单通常由设计单位提供，本项目设计分包大多为外国企业，其指定的采购清单明显偏向欧美标准，这意味着中铁建失去了设备采购这一巨大的蛋糕。且沙特是君主制，很多贵族在当地具有较大特权，部分施工专业分包又必须由当地企业进行，中铁建的施工专业分包权又受到极大限制。
因此，中铁建作为工程总承包商却没有工程总承包商应有的分包权，设计、施工、采购三大分包权全面失控，这是该项目亏损的重要原因之一。该项目的失败经验也值得国内工程总承包商，尤其是设计单位借鉴。
在国内这种“假工程总承包”模式下，由于工程总承包单位并没有真正地取得分包权，甚至连对分包商进行结算的权利也没有，所有索赔、变更、结算的权利依然在于发包人，因此工程总承包单位完全缺乏对工程分包单位的有效制约，难以管理。这种情况比沙特轻轨项目中中铁建所面临的合同条件更为恶劣。尤其是设计单位牵头时，问题更加突出，国内的设计单位通常施工经验、施工管理较为薄弱，正常的工程总承包模式下对施工工作的管理尚力不从心，更何况这种对分包单位完全缺乏管控能力的“假工程总承包”模式。一旦工程发生问题，工程总承包单位难以通过变更、索赔获得价格调整与工期延长，在加上分包单位不服管理、落地起价等情况，引起的相关损失将不可估量，这是设计单位承揽工程总承包业务不容忽视的重要风险。
在“假工程总承包模式”下，设计单位担任名义上的工程总承包商，但实际上“包而不管”，施工工作事实上还是施工单位自行完成，质量和安全也完全由施工单位自行管理。很多设计单位还是抱着老一套的想法：质量、安全当然是施工单位管，他们自行负责，与我无关，我无需管理。这种想法显然是错误的。
签订工程总承包合同的当事人相对人是工程总承包商，因此依据《合同法》第8条、《建筑法》第29条及工程总承包合同的相关约定，工程总承包商是应当向建设单位即发包人交付工程产品的主体，工程总承包商应当就工程产品的建造过程及质量结果向发包人负总责。工程总承包商虽不是施工单位，没有进行工程施工，但这并不是工程总承包商可以对工程的质量和安全免责的事由。在设计单位做工程总承包商的情况下，即便施工不是由设计单位实施的，而是由分包商施工单位实施的，但是分包商施工单位就工程的施工质量安全向工程总承包单位负责，工程总承包单位就整个工程的质量安全向建设单位负责。
正因为如此，在前面提到的丰城电厂事故发生之后，国务院事故调查组认为中南电力设计院有限公司作为工程总承包单位，工程安全管理不到位，作出了停业1年、吊销安全生产许可证及罚款2000万的处罚；主管人员中3人因重大责任事故罪批捕，11人承担党纪处分；至于民事赔偿责任，目前还在处理过程中，但可以预见，必然是一笔天文数字。
所以设计单位作为工程总承包单位时万不可掉以轻心，一定要有对整个个工程的质量与安全负总责的意识，充分、有序、全面地进行管理。
《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013第2.0.8款【综合单价】：“完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。”第2.0.9款【风险费用】：“隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在工程合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用。”第2.0.21款【总承包服务费】：“总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”
从上述规定可以看出，工程总承包单位因为承担了比施工总承包单位更多的管理责任和风险范围，承担了工程质量、安全、工期和造价的全部管理责任及相应的全部风险，因此应当计取更多的总承包服务费及风险费用，这本来应该是相关规范及行业惯例中应当具有的常识。但从市场反馈来看，这一点落实得并不好，很多单位并未意识到管理责任、风险与造价的对价关系，干着工程总承包的活，拿着传统模式的钱；尤其是在刚才提过的“假工程总承包”模式下，不论是业主还是总承包商，往往都认为总承包商实际上就是披了一层名义上“工程总承包”的皮，没有什么实际区别，因此相关费用不予计算。此等情况，往小处说，是报价失误，应赚钱而未赚钱，利润率下降；往大处说，此类型项目一旦出现问题，工程总承包单位未收取相应费用却承担相应责任，往往导致企业一朝之间遭受巨大损失。
综上，工程总承包企业对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责既是义务，也是收益，工程总承包商，尤其是设计单位作工程总承包商时，要对自身义务范围加强意识，并合理评估，做到权责一致。对于发包人不合理的“假工程总承包”模式，要在合理评估的基础上勇于说“不”，避免遭受不必要的亏损。
设计、施工、采购总承包看起来好像是1+1+1的关系，但实际上并非如此，事实上也很难用一个简单的公式去概况三者叠加的关系。工程总承包模式的灵活性和变化性均是施工总承包难以比拟的，随着承包范围、风险范围、管理范围的合同约定的不同，会产生较多细节性的差异与变化，难以一言以蔽之。这就要求大家在充分理解《管理办法》的基础上了解工程总承包的一般特征，才能更好地适应工程总承包的实践。