陈自强律师 | 电话通知到案是否应认定为自首之2.0版——首次讯问未能如实供述可否认定为自首？
◆刑法学博士、中共党员
◆四川省法律人才专家库成员
◆西南石油大学法学院副教授、硕士研究生导师
◆四川省律师协会刑事辩护协会副会长、成都市律师协会刑事法律专业委员会主任
◆四川明炬律师事务所高级合伙人、刑事辩护与研究中心主任
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在上期《电话通知到案是否应认定为自首之1.0版——“自动投案”的本质探析》中，笔者分析了“自动到案“的本质——可选择性。并得出结论：犯罪嫌疑人电话通知到案，在嫌疑人有能力有条件可以拒绝到案甚至逃跑的前提下，嫌疑人基于自己的选择主动到司法机关接受调查，如实供述，并将自己置于司法机关的控制之下，就应当成立自首。只有这样认定，才能与被通辑过程中主动投案成立自首的司法解释实现法理与逻辑上的完美自洽。
但在司法实践中，有的犯罪嫌疑人在电话通知主动到案后的首次讯问中，却避重就轻，不如实供述，甚至不承认自己有犯罪行为，经办案人员说服教育或者讲解法律后，才如实供述，这种情况是否可以认定为“自首”呢？
本人认为：这种情况亦可以认定为自首！
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一、从法律规定来看，我国刑法和司法解释并未对“如实供述”的时间节点做明确的严格限制
第一，刑法和司法解释并未对“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”时间节点做严格限制。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）规定 ：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”，亦没有规定行为人必须在主动归案后第一次讯问就必须如实供述，否则就不能成立自首。如果第二次讯问即如实供述，也是在主动投案后的合理且及时的时间范围内，符合刑法和司法解释的立法原意。故本人认为，只要不是犯罪嫌疑人多次抗拒如实供述，就应当符合“自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的情形。
第二，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定就是关于本人观点的最好注脚。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，《解释》规定不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。但在司法实践中，存在自动投案后，一开始未能如实交代但在一审判决前能如实交代；或在一开始没有完全交代主要犯罪事实,而是在一定的时间内逐步供述主要犯罪事实，且在一审判决前如实交代的情形,就一定不能认定为自首么？
既然司法解释规定自首如实交代的时间界限在一审判决前，因而对在一审判决前如实供述主要犯罪事实的,否定自首成立的意见不妥。正如“自动投案”只要在“犯罪以后”一样，法律没有也不可能限定犯罪后一定期限内投案的是“自动投案”，超过一定期限后不能“自动投案”。
第三，退一万步讲，如果犯罪嫌疑人最初未能如实供述，一审判决前才做出如实供述的情形如果认定自首有违自首制度初衷的话，那要求嫌疑人第一次讯问就必须如实供述才能成立自首同样也有违自首制度的初衷。既然法律和司法解释并未对如实供述的时间严格界定在第一次讯问时,根据刑事诉讼对被告人有利的一般原则，对如实供述的时间节点可以做适当的合理的解释——即只要犯罪嫌疑人不是多次抗拒如实供述，即便首次讯问未能如实供述，亦可以认定为自首。
二、从我国自首制度的精神和宗旨来看，这种情况也宜认定为自首
第一，决定犯罪嫌疑人的行为是否成立自首,应该结合法律设置自首制度的精神和宗旨，以及全案的具体情况来综合考虑。自首制度的设立的目的在于通过鼓励犯罪分子自动投案,既有利于案件的及时侦破与审判，又有利于犯罪分子悔过自新,以减少司法成本、降低犯罪分子的人身危险性。因此对自首的适用不能机械地理解法律规定（更何况“如实供述”法律并未规定严格的时间节点），应多从宽严相济的刑事政策及维护社会稳定的角度考虑,以实现社会效果的最大化。笔者2018年曾办过一个受贿案，犯罪嫌疑人姚某某在检察机关电话通知主动到案后，虽在归案后第一次讯问未如实供述犯罪事实,但在检察机关的讲解法律与政策后，在第二次以及后面的多次讯问中，均如实稳定地供述了涉案事实。笔者认为，第一次未能如实供述的情节应远不如“如实供述后又翻供”的情况严重，而后者只要在一审前又能如实供述的都能成立自首，按照“举重以明轻”的逻辑，姚某某的行为也应当成立自首。人民法院支持了辩护人的观点，检察机关也没有提出抗诉。
第二，刑法规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪 人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的法理根据。问题在于，上述两方面的根据或理由是只要具备其中之一，还是必须同时具备？笔者认为，重要的是前者而非后者。即从实质上说，只要自动投案后如实供述自己罪行的行为使案件的侦查与审判变得更加容易，就应当认定为自首。最高人民法院的司法解释中“自动投案后并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首”的规定也充分体现了这一法理基础。这里明确规定了如实供述犯罪的最后阶段是一审判决之前，是因为侦查、起诉和审判是三个相对独立的诉讼环节，但唯有法院的审判是刑事诉讼的最终目的，一切控辩主张及定案证据都要在法庭上提出和质证。法庭在此基础上对该案的性质及法律后果作出最后评价。
第三，从法理类比角度看，这种情况也应认定为自首。我国刑法规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，以自首论。”这里蕴含着一个重要法理：不管是主动还是被动归案的嫌疑人，不管什么时候，只要如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，也认定为自首。换言之，嫌疑人在最初也并未如实交代涉案事实，是后来甚至很久以后才交代的，都认定为自首，区别仅仅是司法机关掌握与否。对于一个主动归案的被告人，仅仅是第一次讯问未能如实供述，紧接着第二次及以后的讯问中均如实稳定供述，如果不能认定为自首，也无法与刑法的上述规定形成内在协调和逻辑自洽。
三、从常识、常理、常情来看，这种情况认定自首更具合理性
“趋利避害”是人的一种天性，而司法裁判的目的更在于培养对法律的信任，所以在这种情况下，对于初次讯问的隐瞒行为，我们应该采取教育和引导的策略，而不是全盘否定，一棍子打死。心理学研究表明：罪犯在实施犯罪行为以后往往因害怕受到刑事处罚而产生投机心理，虽投案却又不或者不完全供述犯罪事实，对于某些重要犯罪事实最初未能如实供述，对于这种心理，是完全符合人的本性的一种自我保护。我国刑法和司法解释对自首认定采取比较宽容的规定，我们不难看出，法律是在承认人之恶存在的前提下，鼓励人们“挣脱自我保护”，进而如实供述。那么，作为一种激励机制，必然需要一定的奖励才能继续。如果从一开始就采取苛刻的条件（比如要求第一次讯问就必须如实陈述），必然不利于其在实践中发挥作用。
四、司法实践中司法人员也认同笔者的上述观点
相当权威的最高人民检察院机关报——《检察日报》在2012年3月19日第三版“观点”栏目中，刊载了江苏省泰州市海陵区人民检察院杨卫萍检察官的文章——《认定自首不必要求首次讯问就交代全部犯罪事实》一文。作者认为：“认定自首不一定要在主动投案后首次讯问交代全部犯罪事实，只要犯罪分子在一审判决前具备了自首的两个成立要件，就可以认定为具备自首情节”（参见：《检察日报》2012年3月19日第三版。网络查询网址：http://newspaper.jcrb.com/html/2012-03/19/content_95169.htm）
综上所述，笔者认为，无论是从刑法和司法解释的规定看，还是从自首制度所蕴含的法理与精神看，无论是从常识、常理、常情看，还是从相当一部分司法人员的实践观点看，犯罪嫌疑人主动到案虽然首次讯问未能如实供述，但只要其在合理期间内能够如实供述，亦可以认定为自首。