案例大赛特辑｜三等奖｜“以房抵债案”案例分析报告 / 四六文摘

案例大赛特辑｜三等奖｜“以房抵债案”案例分析报告

原创姚美呈观得法律 2020-12-14

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本次案例研究大赛共收到100篇参赛文章，经大赛评审委员会严格审阅，评选出一等奖1名、二等奖4名以及三等奖25名，共30篇优秀文章。接下来，观得法律公众号将会在每周一的案例解析栏目陆续刊登本次大赛获奖文章，与各位读者分享。

观得案例研究大赛三等奖

作者：姚美呈

中国政法大学民商经济法学院大三。

摘要

在七十二号指导案例中，原告主张被告向其支付违约金6000万元。违约金请求权的发生以“有效的违约金约定”和“约定的违约事由”为要件，前者应根据一般合同效力的检视思路判断，于后者而言，核心在于判断主合同以物抵债协议的效力。经检视，本案案情符合上述要件，违约金请求权已发生。本案中无违约金请求权的消灭事由，被告也无其他一般意义上的行使抗辩。本案中，被告可以向法院申请违约金酌减，经法官综合衡量进行酌减后，被告向原告支付的违约金金额应小于6000万元。

本文共11561字，29分钟阅读时间

欲获取原文，可后台回复“1214判例解析”

壹、案情[1]

原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。

彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。

法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

贰、问题与方法

（一）问题

本案中，原告共有三项诉讼请求，为便利，只分析第一项诉讼请求，即“彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元”，其他诉讼请求隐去不论。因此，下文要分析的问题为：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚得否请求彦海公司支付6000万元违约金？

另需交待的是，请求权基础的方法有律师习题和法官习题之分，前者需全面分析当事人之间的法律关系，而后者则只需对确定的请求权证成或证伪。[2]本文以为，这样的区别只是形式区别，实质上二者并无差异。诉讼中，律师需要说服法官，法官需要说服裁判受众，这意味着，无论律师习题还是法官习题，均需要以裁判受众作为预设读者。此其一。其二在于，任何一项请求权都需要依托于特定法律关系而存在，换言之，分析一项请求权能否被支持时，往往也需要全面分析当事人之间的法律关系。至少本文将显示，分析本案中的违约金请求权能否得到支持，就需要厘清本案中复杂的法律关系。

（二）方法

请求权基础方法的核心优势在于，能够向读者展示一个可供检验的分析框架和论证结构，因此在实践中，这种方法的运用无疑会提高裁判的可接受性，某种程度上，裁判的可接受性也是法教义学乃至法学的终极目标。问题在于，依请求权基础的顺序铺陈，整个民法体系均可以被“重述”[3]——或者进一步，因为民法的制度和原理也并不具有当然的正当性，所以此种“重述”或许将无穷无尽。依此而言，论证止于何处，往往取决于裁判者（案例分析者）的知识结构甚或是价值判断。

本文优先考量纠纷双方的利益状态，首先尽可能地“公平裁判”，其次再尽可能地避免法律体系内部的评价矛盾问题。[4]同时，在争议问题的学说选择上，本文只考虑该学说的方案是否更加有利于当事人利益状态的平衡、是否更加符合本文的说理思路，而该学说是否权威、是否通行则在所不问。一言蔽之，本文不负通说查明义务。[5]

（三）顺序

一项请求能否被支持，需要满足“请求权已发生、请求权未消灭、请求权可行使”三项条件，下文即以此为顺序展开。

此外，本文假设案例发生时间后移，可以适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》，其他的规范性文件亦以学界较为通行的简称指代）。若讨论的问题涉及规范的变更，则一律以最新规范为准。

叁、请求权已发生

违约金请求权的请求权基础在于违约金约定，该约定作为一项法律行为，可以排除任意性规范的适用。同时，直接规定违约金的《民法典》第585条也并非请求权基础规范。[6]易言之，一方是否对另一方享有违约金请求权，无需也无法直接从实证法文涵摄得出结论，而是取决于双方如何约定。因此，判断原告的违约金请求权是否发生，逻辑上首先需要对违约金约定是否存在及其效力进行判断。然而，不同于一般意义上的合同，违约金约定有效之后也并不会直接产生违约金请求权，只有出现双方约定的违约事由时，违约金请求权才会产生。[7]在法律构造上，可以认为违约金约定是附条件的法律行为，双方约定的相应违约事由即为所附的停止条件。[8]需特别指出的是，此处的停止条件并非针对违约金约定的有效性，而是违约金约定所指向的法律效果。[9]也就是说，虽然将违约金约定解释为附停止条件的法律行为，但是否出现双方约定的违约事由不在违约金约定的效力层面观察。[10]总结而言，违约金请求权的发生以“有效的违约金约定+约定的违约事由”为要件，[11]下文将依之逐项检视。

（一）有效的违约金约定

1.成立

（1）要约

违约金约定为双方法律行为，经双方要约和承诺达成合意之后方能成立。[12]本案中，彦海公司向汤龙等四人出具的《承诺书》，有可能构成违约金约定的要约。根据《民法典》第472条，要约需要满足“内容具体确定”和“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”两项条件。《承诺书》中载明了违约金约定的具体内容：每月支付违约金及利息1200万，至交房完毕之日止。同时也有明确的违约金请求权的触发条件，即约定的时间未交房，约定的违约金和利息随即起算。概言之，该《承诺书》具有确定的效果意义，满足472条第2款第1项“内容具体确定”的要求。至于后一条件，判断是否有受该意思表示拘束之意旨，实则是意思表示解释问题，或者说这一条件的实际意义只是在于区别要约和要约邀请。[13]在本案所涉的如此大额交易中，以书面形式向对方出具承诺书，无论客观解释还是主观解释，都应认定为有受该意思表示拘束之意旨。

真正的问题在于，本案中彦海公司抗辩称该《承诺书》是为了贷款出具给银行的，并非向汤龙等四人出具。此项抗辩也可以换一种说法：该要约未向相对人发出。学说上一般认为，向相对人发出也是要约的构成要件之一。[14]因为案情未予显示全貌，在此稍作展开。

依《民法典》第474条和第137条，要约到达相对人时生效。一项意思表示作成之后要到达相对人，逻辑上存在两种可能：基于表意人意思使其到达和非基于“表意人”意思使其到达，后一种即学说上所谓“脱手的意思表示”。[15]我国法未区分二者，回归文义之后的结论是，只要表意人的意思表示到达受领人，则要约生效。当然，此点未必证明立法粗疏，因为由此形成的规范格局反而有利于善意受领人的信赖保护，也有利于节约交易中的资讯调查成本——法律不能要求每个人在受领意思表示时，都要进行周密的调查，确认该意思表示是由表意人发出而非脱手。[16]不过，基于私法自治的要求，应允许对到达即生效的一般规则创设例外。在个案的解释选择上，“表意人”可举证该意思表示是脱手到达受领人，且对于意思表示的脱手不存在过错，进而论证在受领时点上自己并无受该意思表示拘束之意旨，不满足472条规定的要约的条件。即在受领人主张意思表示的效力时，“表意人”可以主张权利未发生之抗辩。[17]

回到本案中，在确认汤龙等四人举证的《承诺书》真实性的前提下，彦海公司主张该承诺书并非向该四人出具，需要举证该意思表示未向汤龙等四人发出，且对于《承诺书》的脱手不存在过错，举证成功之后，还需负担论证义务，说明在《承诺书》到达该四人的时点自己并无受拘束之意旨。这也意味着，本案判决中提到的文件抬头以及贷款事实并非关键因素，即使彦海公司就其他的贷款事实举证成功，也不影响要约生效。[18]总结而言，彦海公司向汤龙等四人出具的《承诺书》构成违约金约定的要约，本案中不存在《民法典》第477条的撤销情形，要约可以正常生效。

（2）承诺

于本案中的违约金约定而言，承诺不易识别，彦海公司出具《承诺书》后，从法院查明的案件事实来看，似乎再无汤龙等四人的意志介入。按学理，单方法律行为也可以创设违约金请求权，不过前提是原给付请求权亦由单独行为创设，[19]本案显然不满足上述情况。此处究竟是合意还是单方法律行为产生违约金请求权，一个简单的判断方式是，彦海公司向汤龙等出具《承诺书》后，该四人能否拒绝，如果可以，违约金请求权当基于合意而产生。

依《民法典》第480条后段但书条款，若有明确的交易习惯，或要约表明无须通知，承诺亦不妨通过行为作出。本案中彦海公司向汤龙等四人出具的法律文件名称为《承诺书》，并且该意思表示的全部内容均旨在向汤龙等四人设权，更具意义的是，文件上仅有彦海公司方的签字捺印。上述情况可以说明，彦海公司认为该要约无需承诺，举重明轻之后，自然也能得出要约表明（而非明示）可以通过行为承诺的结论。

当然，480条的“行为”必须以能够反映承诺意思为限。合同的法律效果无非指向权利义务，因此，当受要约方履行要约为其创设的义务，或者行使要约为其创设的权利时，即可认为该行为能够反映受要约方的承诺意思。[20]本案中的《承诺书》并未向汤龙等四人创设义务，而是旨在赋予其违约金请求权，因此这里的承诺意思只能通过行使违约金请求权的方式实现。汤龙等四人将彦海公司诉至法院行使其权利的行为，构成《民法典》第480条后段的所谓的“通过行为作出承诺”的情形。[21]本案中承诺以意思实现的方式作出，不存在迟延问题。

（3）小结

违约金约定无其他特别成立要件，综上所述，违约金约定成立。[22]

2.违约金约定无效力瑕疵 [23]

（1）自身因素

首先，本案中汤龙等四人的行为能力健全，彦海公司的行为能力也不存在瑕疵。[24]其次，双方并未进行通谋虚伪表示，即该违约金约定不会因为《民法典》第146条第1款无效，同样，本案中的任何一方也未进行单独虚伪表示。最后，本案中不存在《民法典》第147条的重大误解情形，错误法亦无适用余地。所以可以得出结论，自身因素中并不会使本案中违约金约定的效力出现瑕疵。

（2）他人因素

他人因素首先表现为他人侵入表意人领域，干涉其意志自由。本案中，汤龙等四人与彦海公司均为自由表意，双方意志未受到他人欺诈、胁迫等直接干涉。有疑问的是，汤龙等四人是否利用彦海公司的危困状态，间接影响了其表意自由？诉讼中，彦海公司也抗辩称该违约金约定的主合同——《商品房买卖合同》及《预售商品房补充协议》存在显失公平、乘人之危的情况，于违约金约定而言，双方仅约定了彦海公司违约后的违约金给付义务，不具有对价性，并且违约金的绝对金额也极高，可以发现，此处的案情与显失公平的外部要件极为相似，但是否有显失公平制度的适用余地，还需进一步判断。

《民法典》第151条规定了显失公平制度，但显失公平本身仍是需要界定的概念，笔者目力之内的规范性文件，仅《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”[25]准此，实现广义上的合同正义也是显失公平的规范目的之一。[26]不过本文认为，由于违约金司法调整规则（《民法典》第585条第2款）的存在，显失公平制度不应适用于违约金合同。理由在于，显失公平制度背后的合同正义理念可以通过司法调整实现，并且后者的法律效果更为柔性。

在此可以指出，本案一审法院认为约定违约金过高，对其进行了酌减，[27]且最高院也认同一审法院的酌减幅度，由此，实际审判中违约金请求的金额由6000万元变为9275057.23元。[28]不过，本文不认可一审法院酌减金额的计算方式，理由是该院没有根据《合同法解释（二）》第29条进行论证说理，未在当事人约定的数额基础上进行酌减，而是直接以人民银行同期同类贷款利率标准为参考确定违约金数额，完全抽空了该违约金约定中当事人的自治内容。笔者猜想，一审法院之所以如此酌减，或许是因为错误适用了《商品房买卖合同司法解释》第17条第2款，须知，适用该条的前提是“没有约定违约金数额”，再退一步，即使未约定，也应适用17条第3款，以同地段同类房屋的租金确定违约金数额。因此，下文仍以6000万元作为违约金金额。[29]

此外，他人因素致使法律行为出现效力瑕疵，还有可能是因为该项法律行为入侵他人领域。《民法典》第154条规定的比较法上鲜有先例的恶意串通制度，即是为了防止法律行为各方“恶意”侵害他人合法权益。[30]显然，于本案而言，该违约金约定客观上并不会损害他人的合法权益，约定双方主观上也并未“恶意串通”。他人事务遭到无端处置亦有可能使法律行为出现效力瑕疵（效力待定），不过违约金约定为负担行为，不涉及无权处分，本案中的违约金约定也不存在无权代理的情况。

同样，他人因素也不会影响本案中违约金约定的效力。

（3）秩序因素

本案中的违约金约定并不违反任何法律禁令，也不违反公序良俗，《民法典》第153条于此没有适用余地。另外，违约金约定在我国实证法上也不存在任何形式强制。因此，本案中违约金约定的不受秩序因素影响。

（4）小结

违约金约定不存在效力瑕疵。

3.次级中间结论

“有效的违约金约定”要件满足。

（二）约定的违约事由

1.约定之停止条件成就（违约）

既然违约金约定成立且无效力瑕疵，那它理应对双方产生法律上的拘束力。根据双方的约定，彦海公司如未能按期向汤龙等四人交付房屋，逾期后每月向买受方支付人民币1200万元的违约金及利息。这意味着，彦海公司是否应向汤龙等四人支付违约金，取决于前者的交房义务是否按期履行。本案中，双方对于未依约交房这一事实并无异议，且本案也未约定损害、过错等其他条件。

因此，违约金约定的停止条件已经成就。

2.主债务有效存在且未消灭

进一步需要追问的是，未按时交房违约了吗？详言之，若约定按时交房义务的合同不成立或者无效，则会出现无约可违的结果，即没有原给付义务自然也不会产生次给付义务，此时甚至前述整个违约金约定都会毫无意义。如果原合同中按时交房的请求权已经消灭，同样应该排除违约金请求权。[31]简言之，这一部分主要分析，彦海公司是否有按期交房的义务。

（1）主债务已产生

1）主合同成立

本案中，违约金约定的主合同为《商品房买卖合同》和《补充协议》，以及《承诺书》中约定交付房屋义务履行期限的条款。汤龙等四人及彦海公司对该前两者的存在均无异议，《承诺书》成立的相关问题前已述及，此处不赘。另外，虽然《补充协议》的全称为《预售商品房补充协议》，但双方在协议中明确约定：该协议为《商品房买卖合同》的补充协议，二者具有相同效力。以下对三者以《商品房买卖合同》统称之，与“主合同”作同义使用。

越过“要约—承诺”的缔约过程检视之后，还需要回答的问题是，此处的《商品房买卖合同》的主要合同义务是什么？通过法院查明的事实来看，合同文件冠以“买卖”之名，又约定了“借款本息转为购房款”，但是否属于买卖合同，还需要对当事人的意思进行进一步解释。依双方约定，汤龙等四人之前出借给彦海公司的借款及利息作为价金，彦海公司则负担向汤龙等四人移转房屋所有权及交付房屋的义务，依此而言，此处的主合同即为学说上所谓的以物抵债协议。解释上，我们也可以将其简单地理解为互易合同，即汤龙等四人免除彦海公司的债务，换取前述商品房的所有权，二者之间互为对待给付。[32]

还需要考虑此处是否有特别成立要件。问题之核心就在于，以物抵债协议为诺成合同还是要物合同。本文认为应采前者，合同以诺成为原则，[33]而对于以物抵债协议实证法未设明文，不应认为是要物合同。[34]概言之，主合同不存在特别成立要件。

综上可以得出结论，主合同成立。

2）主合同无效力瑕疵

①自身因素

如前所述，汤龙等四人的行为能力不存在问题，于彦海公司而言，只要相关的资质健全，《商品房买卖合同》的效力便不会受到行为能力因素的影响。此外，《商品房买卖合同》的签订并非单方虚伪表示，也不存在错误，即该合同不会因为行为人所为非其所想而被撤销。

有疑问的是，《商品房买卖合同》是否构成《民法典》第146条中的通谋虚伪，进而导致该法律行为无效。本案中，汤龙等债权人在与彦海公司签订借款合同时，约定倘若彦海公司到期无力还款，则应向汤龙等四人履行房屋买卖合同，即构成学说上所谓买卖型担保的法律关系。[35]不过，此等法律关系是由《借款协议》的《补充协议》形成的，并非由违约金约定的主合同——《商品房买卖合同》约定，如前述，此处的主合同是彦海公司无力偿债之后形成的以物抵债协议，因此无论如何，都不能通过解释得出双方存在让《商品房买卖合同》无效的合意，即本案中没有通谋虚伪表示。

退一步来讲，即便买卖合同和与借款合同同时签订，也未必会因为通谋虚伪无效。此类法律关系常被称作“名为买卖，实为担保”，这一表述或许也可以从侧面反映出裁判者对这一法律关系或许存在一定误解，即认为在此种交易中存在双层法律关系，且认为“名为”什么并不重要，进而直接以通谋虚伪直接否认表层法律行为的效力。[36]事实上，通谋虚伪中外部表示行为之所以无效，是因为当事人不想令其有效，即是双方的合意所致。[37]问题在于，如果买卖型担保中双方自始存在买卖合同无效的合意，认为双方都不应受其拘束，那它对于借款人的履约压力功能如何实现，又如何为出借人的债权提供担保？[38]进言之，这种情况下的买卖合同或许会因为其他强制性规定无效，但经由当事人意思表示解释得出无效结论，似乎稍显牵强。

综上，自身因素不会使《商品房买卖合同》产生效力瑕疵。

②他人因素

本案中《商品房买卖合同》的签订不存在欺诈和胁迫。至于显失公平，如果如彦海公司所言，房屋价值8亿元而所抵债权金额仅4亿元，进而再能够证明彦海公司处于困境且被汤龙等四人利用，则前者确实会因显失公平存在撤销权。不过，除上述“利用”的主观要件之外，均需由主张撤销方进行举证，本案中彦海公司未就显失公平的客观要件举证，因此法院不能认定有撤销权。[39]《商品房买卖合同》为负担行为，不涉及无权处分，该合同双方也未恶意损害第三人的权益，不存在恶意串通规则的适用余地。

值得略作讨论的是，彦海公司在庭审中认为，《预售商品房补充协议》没有股东签名，没有法律效力。这样的主张显然不能成立，原因在于，我国《公司法》仅规定公司章程和未召开股东会的股东会决定文件上必须有股东的签章，未规定公司签订合同应由股东签章。再者，公司法定代表人的权限一般相当于经理权加对外文件签署权，[40]因此彦海公司的法定代表人甘彦海有权决定公司的经营事项，无需股东会特别授权，这也意味着，该协议盖有彦海公司的公章和甘彦海的签章已足。另外彦海公司还称，公司公章和甘彦海私章系刘新龙（汤龙等四人之一、一审原告、二审被上诉人）私自加盖，这一陈述同样因为举证问题未被考虑。[41]结论就是，《商品房买卖合同》也不存在无权代表或无权代理的情形。

综上，他人因素也不会影响《商品房买卖合同》的效力。

③秩序因素

本案中最具争议的是，当事人这样的交易安排，会不会导致《商品房买卖合同》因违反《民法典》401条而无效？其实前已提及，该合同并非直接约定到期未还款就让与房屋，而是嗣后形成的以物抵债协议。不过，即使约定发生在借款时，该提问也会因为实证条文的用语变化而同样得到否定回答。理由在于《物权法》186使用了“不得与抵押人约定”的表述，意在直接否定该“约定”的效力，结果就是，流押约定不仅不发生物法效力，连债法层面的效力都因为该禁令的存在难以发生，但《民法典》表述转为“约定……的，只能就抵押财产优先受偿”，此时对债权合同的约束不再，因此作为负担行为的流押约定自然也不会因为受到401条的规制而无效。

《九民纪要》中区分履行期届满前成立和履行期届满后成立，总体思路是承认否认前者而承认后者。[42]暂且不论《九民纪要》的法源位阶不足以成为《民法典》第153条第1款前段的“法律、行政法规的强制性规定”，[43]不会影响《商品房买卖合同》的效力，其规则设置也让人颇感疑惑。最高院根据原合同履行期是否届满区别对待以物抵债协议的立场，早在2015年的《当前商事审判工作中的的若干具体问题》就有迹可循，依学者解释，这样做的原因是，“如果债权人与债务人在履行期届满前就作出以物抵债的约定，此时会有损害抵押人利益之危险”，“应准用物权法禁止流质、流押的相关规定”，反之则不会有损害抵押人利益之危险，也无需适用禁止流质、流押的规定否认以物抵债协议的效力。[44]但是，之所以禁止流质流押，是因为债务人常为经济上的困难所迫，多以高额财产担保金额较小的债权，如果债务人无力清偿导致抵押财产的所有权归于债权人，则对于债务人会极不公平。[45]但须知，于债务人而言，越到履行期后期其履约压力越大，详言之，履行期届满前，债务人尚有时间从容履约，履行期届满后，债务人可能因为迟延责任等压力，而选择以大额财产清偿金额较小的债务。准此以言，最高院的上述做法似乎与禁止流质、流押条款的规范目的背道而驰。再者，最高院该规定也易于规避，如本案中首先约定还款义务的履行期提前期满，此时若要适用《九民纪要》第45条就需要对该条进行目的性扩张。

由上可知，《商品房买卖合同》不违反任何禁令，该合同也不违反公序良俗。至于形式强制，《城市房地产管理法》第41条规定应采用书面形式得类推适用，不过本案中的《商品房买卖合同》也并未违反。

④小结

违约金约定的主合同无效力瑕疵。

3）小结

主债务已产生。

（2）主债务未消灭

1）清偿等事由

本案中，《商品房买卖合同》产生的债权债务关系没有清偿、提存、抵销、免除、混同等消灭事由，也未移转、解除等。

2）给付不能

依《民法典》第580条第1项，如果陷入给付不能，原给付请求权亦会被排除。于此而言，彦海公司交付房屋的义务未发生不能，需讨论的是汤龙等四人免除彦海公司债务的义务，是否会陷入不能。原因在于，根据双务合同牵连性原理，当免除债务的给付义务陷入不能时，交房义务亦自动归于消灭。[46]在本案中，双方经过对账这一程序，将汤龙等四人需免除的债务，特定化为彦海公司对该四人的38601982.22元欠款。

接下来的问题在于，该笔金钱债务是否成立且无效力瑕疵。成立问题案情未予显示，双方也无争议。就效力瑕疵而言，关键在于判断该笔债权是否违法。依旧《民间借贷规定》，当事人的借款利率超36%就会被认为绝对无效。新《民间借贷规定》以LPR的四倍作为保护司法保护上限，取代之前两线三区的规定。这也就意味着，超过合同签订时LPR四倍的借款利率，将会因为违反《民间借贷规定》的效力性强制性规定而无效。[47]

总结而言，由于汤龙等四人对彦海公司享有的金钱债权存在部分无效的情形，因此该四人免除彦海公司义务的义务就会陷入部分的自始不能。无论认为自始不能是否存在义务之违反、是否构成违约，都不会影响对待给付义务亦部分消灭的结论。[48]此外，本案的标的为多处房屋，无论在价值上还是在性质上，都具有可分性，因此部分的不能不会导致全部不能（部分无效不会导致全部无效）。

3）小结

彦海公司的交房义务部分消灭，但和本金以及未超出法定利率上限的金钱债务构成对价的交房义务尚未消灭。

（3）小结

主债务有效存在且未消灭。

3.次级中间结论

“约定的违约事由”要件满足。

（三）中间结论

违约金请求权已发生。

肆、请求权未消灭

（一）不存在消灭事由

本案中，汤龙等四人负担的违约金请求权未被清偿、提存、免除、混同等事由消灭。违约金作为一项金钱债务，不存在给付不能。

（二）中间结论

违约金请求权未消灭。

伍、请求权可行使

（一）主债务可行使

如果债权人的主合同请求权不能行使，同样应该排除违约金请求权，即在债权人请求支付违约金时，债务人得以主合同项下的抗辩或抗辩权拒绝之。这是因为，债权人基于合同的原给付请求权既然有可能被阻却，那它也不应该绕道侧翼，通过违约金来获得间接实现。

1.一时之抗辩权

本案中，汤龙等四人的义务是免除彦海公司的债务。一般认为，债权人和债务人的合意一经达成，债务即告免除。[49]对于一时性之履行抗辩权而言，由于本案中汤龙等四人所负的免除债务之义务已经履行完毕，因此不会存在任何顺序履行抗辩权或者同时履行抗辩权的问题。

2.永久之抗辩

主要为诉讼时效，此处不满足，主债务不会因诉讼时效而不可行使。

3.次级中间结论

主债务可行使。

（二）违约金请求权本身可行使

于违约金请求权而言，不存在履行顺序或者同时履行的问题，永久性的诉讼时效抗辩也未产生。笔者在此欲讨论的是违约金的司法调整（酌减）问题。一般认为，违约金的司法调整是法官对当事人双方合意的形成性干预，[50]难以嵌入请求权基础分析的三层四步。不过本文认为，就违约金酌减而言，法官应依当事人的申请作出酌减裁决，其原则上也只能释明债务人申请酌减，不能够主动依“职权”进行酌减。[51]这意味着，违约金酌减实际上是债务人针对债权人的违约金请求权，所进行的最后防御。鉴此，本文将违约金酌减纳入可行使部分讨论。

《民法典》第585条第2款第2分句是规定了违约金酌减——过分高于造成的损失，违约金即可依申请被酌减。本案中，当事人双方的主债务存在部分不能的情形，但违约金是根据足额债务约定，因此，可以预判违约金有很大可能过分高于造成的损失。当然，判断是否过高的比较基础是造成的损失，因此首先需要确定汤龙等四人的损失，再依《合同法解释（二）》第29条，兼顾当事人过错程度、预期利益等因素综合衡量，[52]确定是否酌减以及酌减的数额。[53]

总结而言，违约金请求权可行使，但彦海公司可向法院申请酌减违约金。

（三）中间结论

违约金请求权可行使，但在金额上应会因为酌减而不足6000万元。

陆、结论

彦海公司应向汤龙等四人支付违约金若干，具体金额由法院在6000万元的基础上酌减之后确定。

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