股权转让丨国有股无偿划转中其他股东可否行使优先购买权
企业国有股权无偿划转
企业国有股权无偿划转（以下简称“国有股权无偿划转”）是指根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第二条的规定，企业国有股权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。此种国有股权无偿划转不同于商业交易上的股权转让，其目的是优化产业结构和提高企业核心竞争力，着力推动混合所有制改革，防止国有资产流失，因此需要严格履行一系列的申请、审批程序。
《暂行办法》第五条规定：“有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。”国有股权无偿划转的直接后果是股权发生变动，据此产生一个问题：有限责任公司国有股权无偿划转中，其他股东可否行使《公司法》上的优先购买权？
一、实证法分析
国有股权无偿划转是否适用《公司法》第七十一条的规定，并无法律对此予以明确。因此，需要根据优先购买权制度的立法目的，结合国有股权无偿划转的特殊性来进行分析。
（一）优先购买权制度的立法目的
《公司法》第七十一条是关于股东优先购买权制度的规定，实质上是对股权转让自由的一种限制，通过牺牲股权出让方和第三人之间一部分的交易自由，换取对其他股东“特殊利益”的保护，这种“特殊利益”来源于有限责任公司的人合性，即股东之间的信任关系和人情关系是有限责任公司成立的基础。为了维持有限责任公司相对封闭的人合性，保护股东之间的信任关系，第三方加入有限责任公司时，出让股东应当征询其他股东过半数同意，并赋予其他股东同等条件下的优先购买权。
有一种观点认为，不是所有的股权变动均可以适用股东优先购买权制度。如根据《公司法解释（四）》第十六条的规定，自然人股东因继承发生变化时，其他股东不得主张行使优先购买权。而国有股权无偿划转并不属于《公司法》第七十一条规定的股权转让，而是国有资产流转的一种方式，自然不适用《公司法》第七十一条。
我们认为，且不论《公司法解释（四）》第十六条的合理性，在现行立法未明确规定国有股权无偿划转不适用《公司法》第七十一条的情况下，国有股权无偿划转同样应当保护其他股东的优先购买权，理由在于国有股权无偿划转的直接后果是股权发生变动，这种变动同样会导致有限责任公司股权结构变化、破坏有限责任公司股东之间的信任关系，不因变动前后的股东均为国有独资企业、国有独资公司而有本质上的区别。
实际上，上海国资委已对此问题有所涉及。2021年1月1日起实施的《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》第六条规定：“被无偿划转企业国有产权应当权属清晰。权属关系不清晰或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行划转。被无偿划转企业国有产权存在担保物权、法定优先权、租赁权等权利负担的，其无偿划转应当符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》等相关法律的规定。”第十条第三款规定：“划转标的为公司制企业部分股权的，应按《中华人民共和国公司法》和公司章程规定征得被无偿划转企业其他股东同意。”从前述规定可以看出，上海国资委认为国有股权无偿划转存在法定优先权的保护问题，明文规定“应当征得其他股东的同意”。不过，该规定仅载明“征得其他股东同意”，并未直接涉及股东优先购买权问题，这与国有股权无偿划转的特殊性有很大关系。
（二）国有股权无偿划转的特殊性
不同于商业上的股权转让，国有股权无偿划转具有特殊性，但这种特殊性足以突破股东优先购买权制度所保护的权益吗？
国有股权无偿划转的特殊性涉及三个要素：“国有”、“无偿”和“划转”。
首先，“国有”要素不能突破股东优先购买权制度。在一般的国有股权转让中，同样需要保护其他股东的优先购买权，《公司法解释（四）》第二十二条第二款对此已予以明确。
其次，“无偿”要素与股东优先购买权的保护并不冲突。有观点认为，国有股权无偿划转系无偿的，如果允许其他股东行使优先购买权，在“同等条件”下无偿受让国有股权，将会导致国有资产流失。我们认为这是一种误解，为保护有限责任公司的人合性，股权无偿转让同样应受《公司法》第七十一条的规制，“无偿”要素不能否定股东的优先购买权，司法实践中有法院认为其他股东可以以“公平合理的价格”优先购买【参见(2017)皖18民终492号案件】。在国有股权无偿划转中，若其他股东得以行使优先购买权，其受让价格可以按照公允价值来确认，并不会导致国有资产流失。
问题的关键在于，实践当中往往不会触发其他股东的优先购买权，因为国有股权无偿划转的主要目的并非防止国有资产流失，而是国资结构的优化调整。出让方可以在征询其他股东是否同意无偿划转的同时，要求其他股东放弃优先购买权，如果其他股东不同意国有股权无偿划转的，出让方可以选择终止无偿划转操作。但这不能否认其他股东享有《公司法》第七十一条规定的权利，即出让方应当征得其他股东过半数同意，未履行通知程序的，属于侵害其他股东优先购买权的行为。
最后，“划转”的内涵实为国家为加强企业国有资产交易监督管理，优化国资结构而进行的内部调整。有观点认为，国有股权在无偿划转时，批准划转的主体即为划转双方的实际控制人，在实际控制人没有变化的情况下，有限责任公司的人合性没有被破坏，股东优先购买权没有行使的基础。对此我们认为，第一，《暂行办法》第十二条规定企业国有股权划转可能涉及不同的批准机构、实际控制人完全可能发生变化，前述观点的前提不成立；第二，即便批准机构相同、实际控制人没有变化，基于法人的独立性原理，实际控制人相同不改变国有股权无偿划转系股东对外转让股权的事实，应当有股东优先购买权适用的空间。
还有观点认为，“划转”的出让方和受让方均是国有企业，被划入方的选定是为了满足调整国有经济布局这一目的，不是任意一个受让方均可“担当此任”、具备与被划入主体同等的条件。如不存在同等条件，也就谈不上优先购买权了。对此我们认为，前述观点系对“同等条件”的扩大解释，交易目的不应当属于“同等条件”的认定范围。根据《公司法解释（四）》和司法实践的观点，“同等条件”主要是对股权转让价格产生影响的条件，“资格条件”是否属于“同等条件”的范畴需要谨慎对待。企业国有股权划转确有其经济调整意义，但在立法未修改的情况下，牺牲其他股东的合法权益暂不具有正当性。
综上而言，国资相关规定系管理国资企业的规定，不应当侵犯其他主体的合法权益。在法律没有明确规定、也未构成权利滥用的情况下，不应当轻易排除《公司法》赋予其他股东的优先购买权。
二、司法实践观点
国有股权无偿划转的案例较少。
在《天津鑫茂鑫风能源科技有限公司与甘肃汇能新能源技术发展有限责任公司、甘肃酒泉汇能风电开发有限责任公司股权转让纠纷二审民事判决书》中【案号：(2017)最高法民终205号】，甘肃汇能和酒泉汇能均是国有独资公司，甘肃汇能向酒泉汇能划转甘肃鑫汇的股权，并未约定对价，其实质是基于甘肃电力集团的决定对国有资产进行划拨。但在无偿划转的过程中，甘肃汇能并未通知另一股东天津鑫茂，使得天津鑫茂无法主张优先购买权。对此，甘肃高院和最高院的两审判决均否定了天津鑫茂的优先购买权，但理由似乎完全是因为甘肃鑫汇的章程章程第十四条第（三）项的特别规定：“股东不得将其股权无偿赠予他人，但根据国有资产无偿划拨规定的不在此限，且无偿划拨不适用关于股权转让的规定。”依据该规定，国有股权无偿划转将不适用股权转让的规定，自然也就不适用优先购买权的规定。除此之外，两审法院没有进行其他层面的说理。
从上述案例可以看出，最高院的态度仅仅是在国有股权无偿划转中，若章程对优先购买权有特别规定的，应当尊重其规定。若章程没有特别规定的，我们认为还是应当按照《公司法》第七十一条的规定，保护其他股东的合法权益。
三、总结
综上所述，国资相关规定是对国有产权的内部规划管理，不能突破《公司法》的规定，国有股权无偿划转应当征得其他股东过半数同意，保护其他股东的优先购买权。另一方面，国有股权无偿划转具有一定的特殊性，由其他股东受让国有股权往往无法满足划转的经济战略意义，因此其他股东的优先购买权可能只是一种名义上的权利，实践当中往往不会触发股东的优先购买权，但这不影响其他股东行使《公司法解释（四）》第二十一条第二款赋予的损害赔偿请求权。为防止争议的发生，建议相关企业应在章程中明确排除企业国有产权无偿划转中其他股东的优先购买权。
一事精致，便能动人
关注 | 思考 | 热爱