民法重述｜占有的构成及取得、丧失
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第三讲｜占有的构成及取得、丧失
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在理清有关占有性质的学说及理论界关于占有保护缘由的不同认识后，本章将会对占有的构成及占有的取得、丧失作一梳理。须说明，本讲在梳理文献时区分了直接占有和间接占有两个维度，从而不可避免地会涉及第四讲“占有的类型”部分的内容，而有关直接占有、间接占有的详细论述会在下一讲“占有的类型”中展开。
一、占有的构成
（一）罗马法中占有的构成
在第一讲中，我们了解到罗马法上的占有构成要求有体素和心素，保罗明确指出：我们取得占有须有占有之事实与占有之意思。只凭占有之意思或占有之事实不能取得占有。
占有的体素表现为管领物件的事实，罗马法上对于“管领”这一要件的认识呈现出从严格到宽松的趋势，最初只限于事实上的管领或有管领的可能，之后则视物件的性质、用途、价值和社会习惯等而定。例如对逃跑的奴隶的占有，对暂时不适宜于放牧的草场的占有等情形，尽管占有人未实际占有，而且也没有其他人以占有人的名义实行占有，但若占有人并不具有放弃占有的意图则仍认为占有人保持着占有，此种占有被称为“单纯心素占有”（possessio animo retenta）。
罗马法所要求的心素即占有之意思究竟需要达到何种程度，当时存有不同观点。保罗认为，精神病人以及未达适婚年龄之被监护人未经其监护人同意，不能开始占有，因为其无占有之意思，该种理论将占有意思同行为能力相关联；还有一种观点则认为未达适婚年龄之被监护人未经其监护人同意也可开始占有，因为占有是一种事实，而非权利，如果他达到具有理解能力的年龄，即可取得占有，该种理论显然将占有意思理解为一种自然意思，同行为能力无关。
罗马法中尚有代理占有之概念，即由他人代为取得并维持的占有。此种情形占有的心素在本人处，体素在代理人处。代理占有的成立要件有四：首先，占有人与持有人之间具有一定的法律关系。如家长与家属、奴隶主与奴隶之间的权力支配关系，如委任人与受任人等之间的契约关系等。其次，代理人须取得标的物的体素。再次，代理人须有为本人占有的意思（animus teneudi proalio）。最后，本人须有通过代理人取得占有的意思，不过该项意思并不一定以本人知悉代理人取得标的物的体素为必要，如在家属、奴隶取得物件时，即使家主并不了解，也推定是家主占有。
（二）近代民法中有关占有构成的理论
对于占有的体素，学者一般从空间关系、时间关系、社会习惯等方面综合判断，此与罗马法的认定规则类似。例如将汽车停于公共停车场，本人出国旅行，该人不丧失对于汽车的占有；而若在乘火车前将钱包落于人流密集的公共候车厅，虽时间、空间距离并不遥远，但根据社会习惯亦应认定其失去对钱包的占有。
对于占有的心素，则涉及如何理解“占有的意思”，学界对此存有争议，总体来看，共有主观说、客观说、纯粹客观说三种理论。主观说认为，占有的意思独立于占有之事实，在该说内部，又可细分为所有人意思说、支配意思说、自己意思说。主观说的代表为萨维尼，其持所有人意思说，即占有的意思须为所有的意思；客观说认为，占有只需有管领或持有（animus tenendi）的意思，并且此种意思一般通过持有行为体现出来，唯有在时效取得情形的占有须具备所有的意思。客观说的代表为耶林，其对于主观说进行批判的理由为：法律将会因为某人不停变动的观念而对同一事实不断进行定性；纯粹客观说认为占有为单纯的对物的事实支配，不以任何意思为要件，意思不过为决定是否有事实上支配的条件，另有学者从法律经济学的角度对占有的规范体系进行分析，认为占有就是事实上之管领力，毋须具备占有意思，唯此可降低社会成本、增进社会福祉。
我国《物权法》及《民法典》未对占有的构成作出规定；《德国民法典》第854条第1款规定，对于物有事实上管领之力者，取得该物之占有；台湾地区“民法”第940条同德民，规定对于物有事实上管领力者为占有人。仅从法条文义来看，占有的取得并不以占有意思为必要，似乎契合纯粹客观说。然而德国学界未普遍接受这一观点，主要理由有二：首先，《德国民法典》第一草案曾规定占有的成立须以占有意思为要件，其后因恐发生占有须于占有人知悉其对物具有管理力始得成立的误会，遂删除；其次，取得占有不要求占有意思与生活常理不符，例如某女睡于公园草地，其爱慕者放一束玫瑰于其身上，若采纯粹客观说，则该女在熟睡中已经取得了玫瑰的占有，但是事实上其对此并不知情。因此取得占有应具备占有意思（Besitzwille），该意思区别于法律行为中的意思表示，性质上为一种自然意思，此意思之存在不以其具有行为能力为必要。
唯需注意，《德国民法典》第854条第2款规定，现已管领物者，即因与原占有人间之合意而取得其占有。在此种情形，双方以单纯合意的形式移转某物之占有，该种合意区别于占有意思而具有法律行为之性质，受民法总则有关法律行为规则的调整，因此意思表示瑕疵规则、代理规则均可适用。
二、占有的取得、丧失
（一）占有的取得
占有的取得以是否具有原占有人转让的意思为准，可区分为原始取得（无此意思）和继受取得（有此意思）。前述区分的意义，不仅在于知识细分，还在于此种区分对善意取得制度的适用有重大影响。占有的原始取得意味着原占有人（如果有）丧失物之占有并非基于其意思，占有物属于“遗失物”，在《民法典》的语境下，善意第三人购买遗失物并不能直接适用第311条的规定，而应适用第312条的规定。
1. 直接占有的取得
（1）直接占有的原始取得
根据占有的构成，直接占有的原始取得应满足体素和心素两个要件，即对物的事实上管领力的取得以及占有之意思，如上所述，该意思一般被理解为一种自然意思。直接占有的原始取得如：遗失物之拾得、无主物之先占等。
直接占有的客体为物，包括动产和不动产。对权利的占有构成“准占有”，对此将在下一讲“占有的类型”中进行梳理，此处不赘。就占有之于物的成分，无论物的成分为重要成分（指物的一部非经毁损或变更物的性质，不能分离）亦或非重要成分，只要事实上得为管领，均可作为占有的客体。至于集合物，则不得作为占有的客体，其占有应当就各个物独立为之。占有可以成立于一个独立的物之上，亦可成立于可隔开的物的一部分，也即所谓的部分占有（《德国民法典》第865条）。
值得注意的是，占有之取得是否合法并非占有之构成要件，例如窃取他人动产，就该赃物而言，盗窃者亦属通过原始取得的方式构成直接占有。
（2）直接占有的继受取得
占有之继受取得，即基于他人既存之占有而取得占有，进一步可细分为占有的移转取得及占有的概括承受。在前者，占有的移转始于当事人之行为；在后者，占有的移转始于法定事实的出现。
在直接占有的移转取得情形，亦需满足体素和心素之要件，一方面须取得对物的管领力（此要件也意味着原占有人对于物的管领力的丧失），另一方面需要由原占有人之交付意思（Abgabewille）及继受人之取得意思（Erwerbswille）。以该种方式取得直接占有，在德国法的语境下亦受《德国民法典》第854条第1款调整，因此该交付意思与取得意思非意思表示，故非法律行为，不适用意思表示瑕疵等规则。第854条第2款所调整的以单纯合意取得占有的情形如上所述，此处不赘。
有关直接占有的移转取得，台湾地区“民法”规定较为特殊。台湾地区“民法”第946条规定：占有之移转，因占有物之交付而生效力。前项移转，准用第761条之规定。第761条是关于动产交付方式的规定，规定了动产之现实交付、简易交付、占有改定及指示交付。因此动产观念交付之方式，可准用于直接占有的移转，如动产原占有人可以通过简易交付的方式将动产之占有移转于占有辅助人。台湾学者一般认为此占有让与系法律行为，让与之合意为物权让与之合意。
无论占有移转情形之意思是究为意思表示亦或自然意思，在不满足此要件时，继受人并非不能取得占有，只不过其取得占有的方式转为原始取得。此种差别所带来的法律效果差异，体现于时效取得情形占有人得否主张占有合并。
直接占有的概括承受情形，一般指占有之继承。《德国民法典》第857条规定：占有移转给继承人；台湾地区“民法”虽未像德国法一样明确占有之继承，不过“民法”第947条第1款使用了“占有之继承人”这一表述，结合“民法”第1148条规定继承人概括承受被继承人财产上一切权利义务并且占有在法律上可被界定为一种利益，自可得出占有得以被继承人继承的结论。
占有之继承，于继承开始时继承人当然取得继承物之占有，无论其是否知悉继承业以开始、无论其事实上是否对标的物为管领行为、无论其是否有继承之意思表示。可见占有之继承，无论是体素亦或心素，均为法律之拟制，相较之后会介绍的间接占有，对于“占有性质上为一种事实”这一传统理论的叛离更甚。
2. 间接占有的取得
间接占有，即基于他人既存的占有而取得之占有，性质上自为继受取得。间接占有之取得可分为创设取得（基于他人占有而创设间接占有）和移转取得。
间接占有之创设取得包含三种情形：直接占有人为自己创设间接占有，如所有人出租汽车于他人；直接占有人为他人创设间接占有，如出卖人售出汽车的同时，约定自己对汽车继续租赁一个月（占有改定）；非占有人为他人创设间接占有，如享有接收汽车权限的代理人，代本人受领某物的交付，代理人自己成为汽车直接占有人的同时，本人亦成为间接占有人。
间接占有之移转取得包含两种情形：间接占有人通过指示交付的方式将其间接占有让与他人；间接占有作为占有之一种，继承人亦可继承被继承人享有的间接占有。
（二）占有的丧失
1. 直接占有的丧失
直接占有丧失的原因可分为对物之事实上管领力的丧失和占有物的灭失。《德国民法典》第856条第1款规定：占有因占有人抛弃或依其他情形丧失其对于物之事实上管领力而消灭；台湾地区“民法”第964条从之。进一步而言，对物事实上之管领力的丧失可分为由于占有人自己的意思和非由于占有人的意思，前者如将物交付于买受人、抛弃占有物（抛弃占有之意思，如同创设占有之意思，亦为自然意思）等；后者如占有之物被窃取。
与直接占有的丧失相区分的概念是占有行使受暂时性的障碍。《德国民法典》第856条第2款规定：在性质上系因暂时之妨碍不能实施其管领力者，其占有不消灭；台湾地区“民法”第964条第2句亦有类似规定。该种情形之典型案例为：某人办理酒店退房手续时，发现将钱包遗留于房间内，其对钱包之占有并不因一时管领力行使之障碍而丧失。
在酒店遗留钱包情形，尚需讨论的是此时有无可能构成间接占有？即酒店基于酒店服务合同负有无偿保管客户遗失之物的义务进而属于钱包之直接占有人，而房客为间接占有人？进一步而言，是否可以认为占有行使受暂时性的障碍与间接占有状态得同时存在？对此二者问题，本文的思考如下：首先，此种情形下间接占有之成立需满足间接占有的成立要件（酒店与房客之间存在占有媒介关系、酒店具有他主占有的意思、房客对于酒店有占有物返还请求权）。在此情形下，理论上论证间接占有成立之难点为：酒店是否与房客存在占有媒介关系？讨论情形中之占有媒介关系可能为无偿（有偿）保管合同关系，但是此关系是否由双方经过传统的要约-承诺方式缔结？一般来说，酒店与房客在缔结酒店服务合同时并不会对房客遗留物的保管进行明确约定，那么该种保管合同关系是由意思实现所缔结？抑或属于事实合同关系之一种？对此都有待论证。其次，即使论证完成间接占有之成立，“占有行使受暂时性的障碍与间接占有状态得同时存在”这一观点也有待考察。因为此时酒店属于直接占有人，钱包位于酒店管领领域内，酒店对于钱包之直接占有并非处于暂时性的障碍，所以基于间接占有关系，房客之间接占有亦无暂时性的障碍。若某人潜入酒店盗走钱包、酒店清理工偷走钱包则非属占有受到暂时性的障碍，应属占有丧失之问题，在占有丧失之前，酒店之直接占有地位、房客之间接占有地位均不受影响。
2. 间接占有的丧失
间接占有因其构成要件不具备而丧失。下一讲将对间接占有的构成要件展开详细论述，此处仅对间接占有之丧失作一梳理。
首先，在直接占有人丧失占有时，间接占有人之占有相应丧失，至于直接占有丧失是否基于直接占有人之意思、是否经过间接占有人之同意，在所不问。与此相关联的问题是，若直接占有人（相对于第一层级间接占有人）将占有物依法移转于第三人，而自己成为间接占有人（第二层级的间接占有人），第一层级间接占有人是否丧失占有？对此可有两种思考分析路径：第一种，以房屋租赁并转租为例，承租人B原为直接占有人，出租人A为第一层级的间接占有人，在B经A同意转租房屋于C后，C成为出租房屋的直接占有人，B成为第二层级的间接占有人，而间接占有亦属于一种占有，因此B转租房屋后尚未丧失占有，继而A之间接占有人地位相应不丧失；第二种，原则上直接占有消灭时亦使间接占有消灭，但是对此需创设一种例外，即“惟若直接占有之消灭，系由于直接占有人依法将占有物移转于第三人，而自己成为间接占有人者，例如，承租人经出租人之同意将租赁物转租第三人时，不在此限，盖此际已成为重叠之间接占有也”。此二种分析路径在结论方面并无区别，均认为在直接占有人将占有物依法移转于第三人使自己成为间接占有人时，第一层级间接占有人并不丧失占有。
其次，在直接占有人不再承认间接占有人的上级占有地位时，即直接占有人具有对外表示抛弃占有媒介的意思时，间接占有丧失。该种意思改变应当可以被外部所识别，至于是否针对间接占有人作出，在所不问。
最后，在间接占有人享有之返还请求权归于消灭时，间接占有丧失。
明确占有的构成及取得、丧失后，下一讲将介绍占有辅助人、间接占有等对于整个占有制度乃至民法其他制度来说至关重要的占有类型问题。
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