探讨 | 分公司参与联合体投标需注意四类问题
作者：白如银 李雅男
联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为，是一种能充分体现市场竞争者之间取长补短、优势互补，资源合理优化配置，体现市场经济既有竞争又有合作的运行机制的投标组织形式。组成联合体投标的目的是强强联合，取长补短，优势互补，增强投标竞争实力，减少联合体各方资金负担，分散投标风险，填补企业资源和技术缺口，保证项目进度和质量。联合体投标多见于工程施工招标中，货物招标和服务招标中采用较少。《招标投标法》第三十一条规定了联合体投标制度，为联合体投标确立了行为规范、准则。分公司作为联合体成员参与投标具有法律依据，招标人和投标人应依据法律规定处理好其中的一些特殊问题。
分公司依法可以作为联合体成员参与投标
《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标……联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任……”由此条款可知，联合体的基本特点是，由多个法人或其他组织组成，联合体内部按照联合体协议约定职责进行任务分工，并且共同对外承担连带责任。因此，在联合体的组成形式上，可以是两个以上法人组成的联合体、两个以上其他组织组成的联合体，或者是法人与其他组织组成的联合体。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括公司法人依法设立并领取营业执照的分公司，其虽然不具有法人资格，但作为其他组织，可以与法人组成联合体，也可以与其他分公司组成联合体参与投标。《政府采购法》第二十四条也允许两个以上的自然人、法人或者其他组织组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购，明确了分公司可以作为联合体成员参与政府采购项目的投标活动。因此，分公司作为联合体成员参与投标在法律上是有明确依据的，这一点毋庸置疑。
2021年1月1日起实施的《民法典》赋予了法人的分支机构民事法律主体资格，该法第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《公司法》也对分公司的法律地位进行了明确。这些规定都从法律层面确定了分公司依法设立并领取营业执照后，无需经过其所属法人的授权，即可依法以自己的名义从事经营活动，以自己的名义独立参与投标或者自愿与法人、其他组织组成联合体参加投标，该民事行为在法律上是允许的。
分公司参与联合体投标需注意的几点问题
1.招标文件能否限定联合体组成成员的组织形式，比如可否要求投标联合体必须由法人组成，不接受有分公司参与的联合体投标？对于投标人资格条件而言，《招标投标法实施条例》第三十二条规定，依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的情形。从这条规定来看，并没有完全禁止对投标人的组织形式进行限定，只是禁止非法限定投标人的组织形式，而且这只针对依法必须进行招标的项目。这里的“非法限定”，是指法律并未规定某项工作必须由特定组织形式的单位来承担，但招标人要求必须由特定组织形式的单位完成。比如，对于某些设备，法人企业可以生产，合伙企业、分支机构等非法人企业也可以生产，招标人就不能要求投标人必须是法人企业；当法律规定相关工作必须由特定组织形式的单位实施的，招标人可以明确投标人的具体组织形式要求。比如，根据建筑业企业资质管理规定，建设工程勘察设计、施工、监理企业必须具有法人资格。那么，在进行工程建设项目勘察设计、施工、监理招标时，招标人当然可以要求投标人必须为企业法人。基于此，招标人也不能违法限制联合体组成成员的组织形式。一是，对于非依法必须招标的项目，招标人一般可以对联合体的组成成员的组织形式限制，比如在招标文件中规定不接受分公司参与的联合体投标，该规定并不违反法律规定。二是，对于依法必须招标的项目，招标人一般不得限制联合体组成成员的组织形式，如不得限制分公司与其他法人或分支机构共同组成联合体参与投标。三是，不管是上述哪类招标项目，如果法律规定相关工作必须由法人实施的，招标人就可以依法限制联合体组成成员的组织形式。正如上面所讲，建设工程施工招标时，因为分公司不具有施工企业资质，故投标人只能是法人或法人组成的联合体，分公司不具有相应资质，就不得作为联合体参与投标，那么此时招标人当然可以在招标文件中明确规定不接受有分公司参加的联合体投标。
2.分公司作为联合体参与投标时，能否提交其总公司业绩证明作为判定其业绩合格与否的依据？《招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查……”也就是说，招标人可以将业绩作为投标人的资格条件进行评审。招标人之所以提出对投标人的业绩要求，其目的就是评价投标人是否具有合格的履约能力。对于分公司来说，以自己的名义进行投标，中标后，直接与招标人签订中标合同，并成为实际履约主体，那么分公司就应提供自己的业绩作为评标委员会评审其履约能力的证据，方能向招标人证明分公司具有相应的合同执行和履约能力。而当分公司作为联合体参与投标时，也就应当提供自己的业绩参加投标，不能持其所隶属的公司法人的业绩参加投标，以向招标人证明分公司具有承担联合体协议明确的责任分工和合同履约能力。
3.分公司参加联合体投标后，其与其他成员向招标人承担的连带责任由其自行承担，还是由所隶属的公司法人承担？根据《民法典》第七十四条规定，分公司在性质上不具有法人资格，属于法人的组成部分，是在公司法人主要活动地点以外的一定领域内组建的，实现法人的全部或部分职能的分支机构。分公司以自己的名义所从事的投标等民事活动，对公司法人直接产生权利义务，并构成整个法人权利义务的一部分。分公司自身没有独立承担法律责任的能力，其进行民事活动的后果和民事法律责任仍由设立它的法人承担，也可以先以该分公司管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《招标投标法》第三十一条明确规定了“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”对于分公司来说，既然其参加联合体，依法也应向招标人承担连带责任。当然，结合《民法典》第七十四条及《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，该连带责任实际上最终也是由所隶属的公司法人来承担的。
4.分公司所属的法人或该法人所属的其他分公司，能否在同一招标项目中单独或组成其他联合体参加投标？原则上，投标人只能“一标一投”，不得提交多份投标文件（招标文件明文规定允许提交备选投标的除外）。在同一招标项目中如可以投多个标，则实质上形成围标，对其他投标人不公平，此情形下投标无效。因此，为了促进投标的公平性，《招标投标法实施条例》第三十七条第三款明确规定：“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”对于允许联合体投标的项目，也应遵循这一规则，联合体成员只能有一次投标机会，如果在同一招标项目中，联合体成员参加联合体投标后又自行单独投标或者参加其他联合体投标，就是滥用联合体投标制度，变相以多重身份实际投多个标，构成不公平竞争，应予禁止。就分公司而言，其投标实际上是其所隶属的公司法人的投标行为。进一步讲，当分公司参加联合体参与投标时，相当于其所隶属的公司法人参加了该联合体，如果该公司法人或其所属的其他分公司在同一招标项目中自行单独投标或者参加其他联合体投标，都实质上属于同一法人“一标多投”，违反了《招标投标法实施条例》第三十七条第三款的规定。因此，分公司参加联合体后，其所隶属的公司法人或者该法人所属的其他分公司都不得单独或者作为其他联合体成员参与同一招标项目的投标。