EPC O、EPC F模式的具体实践及操作建议
作者｜周月萍 周兰萍
01引 言
EPC+O模式是我国基础设施和公用事业领域项目创新实施模式的探索，并已逐步成为国内公共设施项目实践的新方向。在此情形下，为确保该种模式的合法合规性，我们有必要对该种模式进行剖析。
本专题中，我们将理清其与DBO、PPP等项目模式的异同点，并结合EPC+O模式在国内项目实践情况提出我们的思考及建议，以利于规范地推进项目，最大限度地降低参与各方的风险。同时，亟待国家层面出台相关的政策法规及对应的操作细则，对EPC+O模式加以指导和规范，从而切实维护相关各方的合法权益，推动我国公共设施项目的稳健运作与有序实施。
02一、EPC+O模式的基本概念和相关规定
EPC+O/O & M，即设计、采购、施工及运营(或运营维护)一体化的总承包模式，是在EPC总承包模式基础上向后端运营环节的延伸，即总承包商除承担建设期内传统的设计、采购、施工任务外，还要承担运营期内的运营维护职责，通过该种整合方式提高项目的运营效率，降低全生命周期内的成本。本专题主要探讨EPC+O模式在基础设施和公用事业领域的应用。
EPC+O并非一个法定的概念，在我国国家政策文件层面，最早提及类似概念的文件是2005年年底国务院发布的《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号），文中要求“推行污染治理工程的设计、施工和运营一体化模式，鼓励排污单位委托专业化公司承担污染治理或设施运营”。此后国务院陆续出台的《关于加快发展节能环保产业的意见》（国发〔2013〕30号）、《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》（国发〔2014〕26号）中均提到了要在环保领域鼓励发展包括系统设计、设备成套、工程施工、调试运行、维护管理在内的环保服务总承包。在上述政策的引导下，设计、施工和运营一体化总承包模式最早开始在国内的环保领域运用，适用范围也最为广泛。
近年来，中央和地方政府纷纷出台政策鼓励将该种模式逐渐应用于环保以外的更多行业领域，如2016年财政部发布的《关于开展2016年中央财政支持地下综合管廊试点工作的通知》（财办建〔2016〕21号）中首次提出要“积极采取设计采购施工运营总承包（EPC+O）等模式，实现地下综合管廊项目建设运营全生命周期高效管理”；广东省东莞市政府发布的《关于深化改革全力推进城市更新提升城市品质的意见》（东府〔2018〕102号）中提出，“鼓励活化更新和生态修复。探索通过EPC+运营权招标或公开遴选方式，引入产业园区综合运营服务企业和重点创新载体单位实施旧工业区、成片出租屋活化更新，提升镇村工业园区软硬件条件和运营效率”。从实践来看，也有越来越多非环保领域的公共设施项目尝试以该种模式实施。
03二、EPC+O模式与其他类似项目模式的异同点
（一）EPC+O模式与DBO模式
在国际工程中，相比于EPC+O，在项目实践中被更多使用的是DBO（Design-Build-Operate，设计、施工和运营）的概念，在2008年发布的FIDIC《设计—建造与运营合同》（金皮书）中，将DBO表述为一种“有别于传统的设计施工承包合同与运营合同相互独立的方式，而是通过把设计、施工和长期运营整合到一个合同中授予一个承包商（通常为联合体或联营体），从而获得更优的创新、质量与性能的组合”。由此可见，DBO模式（如无特别说明，以下均指FIDIC金皮书所指的DBO模式）的内涵，与我们通常所称的EPC+O模式非常接近，主要表现在：项目投融资责任均由政府方业主承担；资产所有权归业主所有；承包商均需承担设计、施工和运营维护职责等。但两种模式之间仍然存在差别，主要为：
1、项目建设所涉的设备采购主体可能不同
在设计和建造阶段，两种模式的差异可通过直接对比EPC与DB模式即可得出。在EPC+O模式下承包商一般应当承担包括设计、采购、施工在内的所有环节的工作，此时，设备采购的价款会相应纳入总承包合同总价中；而在DBO模式下，承包商应当承担的工作内容包括设计和施工，对于项目所涉的工程设备和工艺装置的采购工作则并未明确要求是由业主方负责还是承包商负责，通常认为该种模式下的总承包范围不包括专业工程设备和工艺装置的采购工作，而是由业主方自行采购或委托第三方进行采购，因此，该部分设备的采购价款也不属于工程总承包合同价款的组成部分。
2.承包商承担的设计责任有所差异
在设计和建造阶段，两种模式的另一差异体现在承包商所承担的设计内容上，一般认为EPC总承包模式中的设计工作范围要大于DB承包模式下的设计工作范围。例如，根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）要求，工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式，建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包，即采取EPC总承包模式时并不禁止将方案设计或者初步设计纳入总承包范围；而交通部《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）规定，公路工程设计施工总承包招标应当在初步设计文件获得批准并落实建设资金后进行，即公路工程DB承包模式下承包人并不负责初步设计工作，而是由业主方在招标前完成的工作内容。
3.收费权归属不同
对于经营性项目，在项目进入运营期后，在DBO模式下一般项目收费权由业主方所有，即项目的经营性收入归业主方，业主方基于承包商提供的运营维护服务，向其支付数额相对固定的运营维护费。而在EPC+O模式下，由于目前缺乏明确的法律规定，对于该种模式下的收费权是否可以直接通过总承包合同授予承包商仍存一定争议。从实践情况来看，采取EPC+O模式的项目收费权既存在由政府方（即业主方）享有的情形，也存在由承包商享有的情形。
4.承担的风险不同
两种模式的上述差异也导致了承包商所承担风险范围的不同：在DBO模式下业主方将承担更多的风险，主要体现为采购风险和经营性风险；而在EPC+O模式下业主方可将这两部分的风险转移给承包商。具体如下表所示：
表：DBO模式与EPC+O模式通常情形下的风险责任主体对比
（二）EPC+O模式与PPP模式
从国际视野来看，加拿大PPP国家委员会根据私营部门在PPP项目中承担风险的大小将PPP模式划分为12种具体运作方式，其中就包括DBO模式，即认为DBO模式属于PPP模式的一种。而关于EPC+O模式能否纳入PPP模式范围的问题，国际范围内尚未有明确的观点。
从我国关于PPP模式的现行规定来看，并未明确将EPC+O模式纳入PPP范围，因此也导致国内在EPC+O模式的项目实践上存在一些争议。我们倾向于认为，尽管在EPC+O模式与PPP模式下，均可能由承包商承担项目的部分或全部设计、建造和运营职责，并通过该种一体化的整合实现降低全生命周期成本和提高效率的目的，但两种模式在投融资模式、资产所有权及收费权归属、回报机制、风险分配和采购程序等方面仍然存在较大的差异，从国内推行PPP模式以避免新增政府债务和化解存量债务的初衷来看，EPC+O模式是否适合纳入我国PPP体系仍然有待商榷。
1、投融资模式不同
PPP模式与传统政府投资模式的最大区别是投融资责任主体的不同。在传统政府投资模式下，公共设施项目的投融资责任主体是政府方，项目建设资金来源涉及财政性资金的，应当按照《预算法》等相关规定纳入财政预算。而在PPP模式下，项目投融资责任主体是经法定采购程序选定的社会资本或其组建的项目公司，项目建设资金主要来源于项目公司股东投入的资本金，以及项目公司通过债务性融资方式进行的融资，特别情况下还包括股权融资。政府方不为项目融资承担任何的兜底或担保责任。而EPC+O模式仍属于传统政府投资模式范畴，项目投融资责任仍由政府方承担，承包商既不需要设立项目公司，也不需要承担项目投融资责任，这也是EPC+O模式与PPP模式的最大区别。
2.资产所有权
从资产所有权角度来看，在PPP模式下，在项目合作期内，项目资产所有权的归属可根据PPP项目合同的约定、项目用地使用权的取得主体等作出不同安排，既可以由政府方拥有，也可以由PPP项目公司拥有并通常在项目合作期满时移交给政府方。但在EPC+O模式下，资产所有权自始归政府方所有，承包商在建设期和运营期均不取得资产所有权。
3.回报机制不同
PPP模式下的回报机制需分别以项目公司和社会资本两个主体进行分析。
首先，从项目公司角度来看，其作为项目投融资主体投入的成本包括建设成本和运营维护成本，其中建设成本既包括工程建安费用，也包括工程建设其他费用、预备费及建设期利息等，是全口径的建设投资；而其收入来源可能为政府付费、使用者付费及使用者付费+可行性缺口补助中的某一种。但无论哪一种回报方式，回报数额均需覆盖项目公司所投入的建设、运营维护成本及相应的合理收益。此外，在PPP模式下项目公司的建设成本投入与收入具有时期上的错配性，尽管建设成本发生在建设期，但项目公司在建设期内大多不能取得收入，其主要收入均在运营期内通过相对平滑的方式实现回流，具有鲜明的投资行为特征。
其次，从社会资本角度来看，其作为项目公司股东，需要在建设期内承担相应的出资责任，而其回报方式一般通过运营期内的分红、股权转让、期末清算退出等方式实现，显然也属于一种投资行为。当然，如果是兼具设计施工或运营承包商身份的社会资本，其在投资之外还可通过承担设计施工任务和提供运营服务，获取相应的设计施工利润及运营利润。
在EPC+O模式下，承包商获取的收入为基于总承包合同约定由业主支付的工程建安费用、设计费用、运营费用，其中工程建安费用和设计费用中包含承包商应获得的设计施工利润，运营费用收入中包含承包商应获得的运营利润。因此，无论是承包商所投入的成本还是取得的收入，其口径与PPP模式均存在较大不同。
另外，从现金流入流出角度来看，承包商所取得的建安费用、设计费用等通常在建设期内按照总承包合同约定的工程进度款方式取得，并非在运营期内分期收回，显然不属于一种投资行为。
4.风险分配不同
如前文所述，在EPC+O模式下，政府方需承担投融资风险、审批风险、土地获取风险、运营收入风险（收费权归政府时）等项目风险，风险范围覆盖面较大。与此相对的，承包商仅在EPC+O总承包合同约定的责任范围内，承担相应的设计、采购、施工和运营维护风险。
在PPP模式下，基于“由对风险最有控制力的一方承担相应的风险”的分配原则，大部分的项目风险，包括项目投融资风险、部分审批风险、设计建造和运营维护风险、成本超支风险、使用者付费不足风险等，一般均会分配给社会资本及项目公司承担，政府方仅承担土地获取风险、审批风险和政治不可抗力风险等少部分风险。
5.采购程序不同
根据PPP相关文件规定，PPP项目采购主体是经人民政府授权的项目实施机构，采购对象是社会资本，项目发起采购之前还应当履行项目识别准备等规定程序，并应当在编制完成“两评一案”（即PPP项目实施方案、物有所值评价报告和财政承受能力论证报告），履行相关的审批程序后方进入采购程序。其采购方式则可依据相关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等不同的方式。同时，PPP项目应当纳入财政部PPP综合信息平台项目库管理，如存在政府付费或可行性缺口补助的，应当纳入地方财政预算和中长期财政规划。
EPC+O模式的采购主体一般是项目业主，采购对象是总承包商，如采购资金来源为财政性资金的，应当按照相关规定纳入当期财政预算。关于其采购方式，由于缺乏上位法的明确规定，实践中一般参照EPC工程总承包项目的采购程序，主要采用招标方式遴选总承包商，在项目具备规定的招标条件后即进入采购程序。
EPC+F模式的实施风险及应对策略
引 言
近年来，随着财政部等中央部委连续出台多项规范性文件，对PPP实践中的操作乱象以及政府违规举债等行为进行集中治理整顿，公共设施项目建设及运营所需资金的来源问题已日益凸显。在此背景下，我国对外承包工程中常见的EPC+F[1],模式重新进入政府方和承包商视野，并被逐渐应用到国内公共设施项目投融资和管理方面，以解决政府对该等项目财政资金投资不足的问题，进而发挥出承包商投资带动施工的优势。尽管国内公共设施领域已不乏采用EPC+F模式推进的实践案例，但按照目前的相关政策规定，该模式仍然存在一定的合规风险，因此不能不区分项目具体情况而进行随意复制推广。
本专题中，针对EPC+F项目实施过程中面临的客观问题，我们围绕项目立项、资金安排、合同条款设置、招标条件安排等核心内容，归纳了EPC+F模式在实施过程中可能存在的风险点，并针对EPC+F项目在实务操作中应当注意的问题提出了应对建议，以期为相关实践提供参考及借鉴。
一、EPC+F常见的操作模式
EPC+F模式既具备EPC模式的基本特征，又在此基础上衍生出了“融资”功能，通常是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，并由项目业主按合同约定标准向承包商支付费用的融资建设模式。以下是国内EPC+F模式的几个典型案例：
案例一 江西省丰城市梅林镇2018年土地整治补充耕地项目(EPC+F)总承包工程
以2018年10月19日发布的江西省丰城市梅林镇2018年土地整治补充耕地项目(EPC+F)总承包工程招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人为丰城市梅林镇政府，建设资金由中标人进行融资，同时，投资单位中标后与丰城市人民政府另行签订投资协议,约定相关权利与义务。该项目投资回报机制为当新增水田面积经相关部门验收合格且占整个土地整治开发面积大于等于80%时，确定项目投资回报率为1.46倍（即新增加耕地指标入库后，再向投资方支付投资成本和投资回报）。
案例二 张家口市“未来之城”综合开发项目
以2018年1月15日发布的张家口市“未来之城”综合开发项目投资人招标公告为例，该项目招标公告中明确张家口经开建设投资有限公司经张家口经济开发区管理委员会授权作为该项目的招标人，投资模式为中标单位与招标人签署《张家口市“未来之城”综合开发项目投资建设合同》，中标人作为该项目的项目公司，负责该项目的整体策划、规划、开发、建设和运营。
案例三 景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包项目
以2018年7月16日发布的景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人（即业主方）为景德镇陶阳置业有限公司，其控股股东为景德镇市国有资产监督管理委员会。承包商中标后，直接与业主方签署工程总承包合同。
案例四 丽水机场项目配套工程设计、采购、施工总承包项目
以2018年7月24日发布的丽水机场项目配套工程设计、采购、施工总承包招标公告为例，该项目招标公告明确的招标人（即业主方）为丽水机场开发建设有限责任公司，系丽水市交通投资发展有限公司的全资子公司。同时，招标公告明确配套工程建设模式为延付EPC模式（即EPC+F模式），纳入EPC投资主要为工程费用和相关的工程建设其他费、勘察设计费、预备费等约为12.59亿元，征迁费用、前期费用、建设单位管理费、建设期利息等不纳入EPC投资。配套工程建设期4年，延付期8年，一年支付一次。延付资金比例最低为EPC投资的70%，延付利率最高为五年期贷款基准利率上浮40%（建设期延付资金利率参照延付利率执行）。
在上述案例中，虽然对外招标形式上仍属于正常的工程总承包招标，但业主方通过设置延付期限的方式实现了由中标人负责建设资金筹集的目的，而建设期延付资金利率即相当于支付承包商的资金占用成本。
从上述几个典型案例来看，EPC+F模式在实践中的具体操作形式呈现了非常多样化的特点，从采购主体来看，既有以政府或职能部门作为采购主体的，也有以城投公司、地方国企作为采购主体的；从具体“F”模式来看，既有设立项目公司作为投融资主体的股权型融资，也有非股权型（包括工程款延付型）的融资模式；从承包商所承担的融资范围来看，既有仅承担设计施工采购总承包工程价款范围的融资责任的做法，也有将建设项目全部总投资（包括征地拆迁费用、工程款以外的工程建设其他费、建设期贷款利息等）全额纳入融资范围的做法。
二、EPC+F模式可能存在的风险点
对于公共设施项目的立项程序，通常可按项目资金来源区分为政府投资项目和企业投资项目。针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以EPC+F的模式实施；针对政府投资项目而言，如以EPC+F模式实施，则可能存在以下风险点：
（一）违法违规风险
1.涉嫌违反《预算法》及《政府投资条例》等法律法规
我国《预算法》（2018年12月29日修正）第35条第2~4款规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”由此可见，政府融资举债的方式和途径须严格按照《预算法》的法律规定，而EPC+F模式显然不属于法定的政府融资举债方式，故政府投资项目采用EPC+F模式实施存在违反《预算法》规定的风险。
此外，《政府投资条例》（国务院令第712号，2019年7月1日施行）第5条规定：“政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”由此可见，以EPC+F模式实施的政府投资项目，一方面，由施工企业向政府或项目业主直接提供资金涉嫌违法违规举债筹措政府投资资金；另一方面，如采用延付型EPC+F等模式，还可能被认定为由施工单位垫资施工，故而该种做法也存在违反《政府投资条例》相关规定的风险。
2.涉嫌违反规范性文件
《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)明确规定，地方政府举债融资机制仅限于以发行政府债券方式举债、PPP（即政府和社会资本合作）、在依法担保的范围内可能会承担的或有债务；《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》(财预〔2016〕175号)规定：“除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”；《财政部关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)规定：“地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”上述文件均明确限定了地方政府融资举债的方式和途径，而EPC+F模式并不属于当前政策允许的任一政府融资举债的方式或途径，故涉嫌构成政府方变相融资举债，存在违规风险。
同时，由于EPC+F模式的融资、建设和移交特征与BT模式特征高度契合，即均为政府方进行基础设施建设，先由承包商筹集或垫付资金，项目建设完成后移交给政府方管理，政府方向承包商支付回购款的模式。财政部等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预〔2012〕463号)明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”，虽然该规范性文件目前已被废止，但是近年来财政部出台的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)、《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》(财金〔2016〕92号)等一系列文件，均明确规定政府方不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购（BT）协议，以及项目实施不得采用建设—移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作为直接债务主体，而未在项目开始实施前即先行安排财政预算资金，也可能存在被认定为以BT模式实施的违规风险。
综上，采用EPC+F模式的政府投资项目存在涉嫌违反法律、行政法规以及规范性文件的风险。特别需注意的是，根据《合同法》第52条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，如该种做法被认定为违反《预算法》《政府投资条例》等法律、行政法规的效力性强制性规定的，则可能导致承包商与项目业主所签订的融资协议或融资条款存在无效的风险。如合同被认定无效，则合同违约条款也无效。对于承包商而言，仅能向业主方主张实际损失，而无法按照合同约定主张相应的违约金，此外，承包商还可能需因其过错被判令承担相应的责任。
[1]Finance+Engineerin Procurement Construction,融资+设计、采购、施工)