休息日加班后的补休决定权在单位 or 员工，二审判决颠覆你认知！

今天

五一假期接近尾声，今天就分享一篇和休息休假有关的判例，即劳动者休息日加班后的调休（大家都喜欢用调休，其实规范的名词应该是补休）决定权在哪方的问题：

事实认定

葛某于2014年7月3日入职易第优公司，于2019年1月31日离职。葛某主张易第优公司违法将其辞退，并提交解除通知邮件一份予以佐证，邮件载明：“葛某您好：兹因你在2019年1月11日未按公司规定执行正确的出勤，现已旷工11天，严重违反了公司HR-17-28号公文考勤制度里考勤处罚第三条，现您已自动解除与公司的劳动关系，请尽快到公司办理工作交接及离职相关手续，月底前可结清您2019年1月份的相关薪酬。特此通知”。

2019年1月30日，易第优公司出具离职证明一份，载明：“兹证明葛某，身份证号：×××于2014年7月3日至2019年1月31日在我公司行政中心担任行政网络经理职位，于2019年1月31日经双方协商一致解除劳动合同。双方确认终止劳动关系”。

笔者注

法院叙述的事实貌似和本篇主题无关，确实如此，需要继续往下看！

仲裁观点 

2019年5月10日，葛某以要求易第优公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、加班工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会于当日出具不予受理通知书。

葛某于法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院观点 

本案中，易第优公司主张葛某因个人原因离职，并提交员工离职申请表予以佐证。员工离职申请表中的离职类别和离职原因两栏虽勾选项均显示为个人原因，但却载有手写“其他”字样，明显存在矛盾之处而易第优公司未尽合理解释，考虑到该申请表由易第优公司保管，故对易第优公司关于葛某因个人原因离职的主张不予采信。

就葛某在2019年1月1日至2019年1月31日期间是否存在14天缺勤一节，一审法院认为，首先，按照易第优公司的主张，葛某自2019年1月11日便不再出勤，易第优公司作为负有管理责任的用人单位，按常理应当与葛某取得联系，核实未出勤的原因。然而在庭审中，易第优公司对此仅表示不清楚；其次，根据葛某所提交的录音中可以看出，其与谈话人之间对于离职问题进行商讨，虽然易第优公司主张谈话中的人员均已经离职，无法进行核实，但该录音能够与葛某关于易第优公司让其回家等候通知的主张相互印证。综上，易第优公司以葛某旷工为由与其解除劳动合同缺乏事实依据，故易第优公司应支付葛某违法解除劳动合同赔偿金84000元。

就休息日加班工资一节，双方均认可截止2018年12月31日葛某尚有17.15天休息日加班未调休，易第优公司虽主张加班工资因葛某存在缺勤扣款被扣除，并提交考勤管理制度予以佐证。但如上所述，易第优公司关于葛某旷工的主张法院未予采信，且考勤管理制度的真实性亦未采信，故易第优公司应支付葛某2018年1月1日至2018年12月31日期间的休息日加班工资，葛某主张的数额未高于法定标准，一审法院予以确认。

笔者注

一审法院判决的经过和结果，也实貌似和本篇主题无关，确实也是如此，需要再继续往下看，这个案件是慢热型的，焦点一直到二审才能出现。

上诉时双方观点

易第优公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回葛某的全部诉讼请求；诉讼费用由葛某承担。

事实和理由：1.葛某系因个人原因离职。一审判决因手写“其他”字样否定葛某因个人原因离职，过于武断。2.葛某自2019年1月11日起，擅自离岗。葛某虽有请假，但公司一直未予批准。葛某在请假未批情况下离岗，属于旷工行为。一审判决认定易第优公司以旷工为由与葛某解除劳动合同缺乏事实依据，系认定事实严重错误。3.易第优公司因行业特性，全体员工的年休假，均在春节时统一安排。葛某2018年的年休假已休完。4.葛某17.5天的休息日加班费已在最后一个月工资里体现。即便如一审认定的公司应支付其工资至2019年1月31日，公司已支付的葛某未出勤的工资也应当抵扣其加班费用，而不能重复计算。

葛某辩称，同意一审判决，不认可易第优公司的上诉请求及理由。

二审法院另查明

1.易第优公司于2018年12月18日发布《关于2018年存休清零的通知》（以下简称《存休清零通知》），显示内容有两项：（1）2018年11月30日之前申请加班的员工，须在2019年2月3日之前全部调休完毕，过时清零。（2）2018年12月申请加班的员工，调休有效期至2019年2月28日。

2.二审中，就易第优公司在认为葛某存在旷工的情况下，却仍然按照正常出勤时的金额向葛某发放2019年1月份工资的原因，易第优公司解释为这是双方协商的结果。

笔者注

二审法院另查明才出现了本篇的焦点，加班与调休问题！

二审法院观点

就劳动合同解除原因一节。易第优公司主张葛某因个人原因于2019年1月30日主动离职，并提交葛某签字确认的员工离职申请表和离职证明佐证。葛某则主张系易第优公司违法辞退，并提交易第优公司认可真实性的解除通知邮件来证明。据查明，员工离职申请表中离职类别、离职原因处勾选“辞职”、“上学进修”，后附手写“其他”字样。离职简述处亦手写“其他”。对于员工离职申请表，本院认为，该表由易第优公司自行制作，离职类别、离职原因处均为预设的固有选项以供勾选，但勾选的离职类别、离职原因明显与手写“其他”存在矛盾，易第优公司未对上述矛盾作出合理解释；现葛某认可“其他”由其书写，但否认在表中进行勾选，虑及员工离职申请表由易第优公司予以保管的事实，本院认为仅凭该表勾选内容，不能证明葛某系个人原因主动离职。加之，易第优公司所持葛某主动离职的主张，与其向葛某本人发送解除通知邮件以及出具离职证明记载“双方协商一致解除劳动合同”的事实亦自相矛盾。综上，本院对易第优公司的主张不予采信，转而认定双方劳动合同因易第优公司发出解除通知而解除。

至此，本院需就易第优公司的解除行为是否合法作出认定。易第优公司主张葛某自2019年1月11日起未出勤，其行为构成旷工。葛某则主张其未出勤的原因是：其因调休等问题与公司方面沟通，公司让其回家休息，并提供2019年1月17日其与公司人员沟通的录音佐证。易第优公司对录音证据的真实性不予认可，承认录音中涉及到的人员曾为其员工，但均已离职。本院认为，作为用人单位，易第优公司拥有向其原职工核实录音真伪的便利条件，但其既未就录音申请鉴定、亦未申请相关人员作为证人出庭作证，故本院采信2019年1月17日录音的真实性。根据录音内容可知，葛某自该日起未出勤的原因在于双方沟通后其回家等待公司出整体解决方案，而非无故旷工。而就2019年1月17日之前的出勤情况。据查明，易第优公司发布《存休清零通知》后，葛某申请自2019年1月10日开始调休。二审中，易第优公司主张因葛某申请调休的时间过长，故公司不同意审批其调休申请，并主张公司未予批准调休的按照法定标准支付其相应加班费用。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条中明确规定了“劳动者享有休息休假的权利”，劳动者有权获得充足的休息以便健康地工作。调休与病、事假等请假事宜存在区分，其实质为劳动者牺牲自己的休息时间为单位提供劳动，故劳动者有权基于本身的具体状况选择调休或者要求用人单位支付加班费用。本案中，葛某在收到《存休清零通知》后申请调休，公司无正当合理理由不予批准，缺乏依据，且《存休清零通知》仅明确调休在限定时间内清零，并无给付加班费的内容，因此，本院对易第优公司的主张不予支持，进而认定葛某2019年1月11日以后未出勤的行为不属于旷工。

综上，易第优公司以葛某未出勤属于旷工为由解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除，故应支付葛某违法解除劳动合同赔偿金。一审认定数额未超过法定标准，本院予以确认。

就葛某2018年未予调休的加班费用一节。二审中，就易第优公司在认为葛某存在旷工的情况下，却仍然按照正常出勤时的金额向葛某发放2019年1月份工资的原因，易第优公司解释为这是双方协商的结果。本院认为，既然是协商的结果，则不宜认定是易第优公司因认可调休而发放的全勤工资。鉴于易第优公司一直不认可葛某未经审批的调休，并做出违法解除的行为，本院认为易第优公司仍需向葛某支付周六日的加班费，一审核定的加班费金额无误，本院予以确认。

本判决为终审判决。

本案根据北京市第一中级人民法院（2020）京01民终4559号整理而成。

案例点评

1. 关于休息日加班后的调休决定权在用人单位 or 劳动者？笔者认为，二审引用《劳动法》第三条，认为劳动者有权基于本身的具体状况选择调休或者要求用人单位支付加班费用。对此，笔者不赞同，因为第三条是一般条款，关于调休，《劳动法》第44条有具体规定，大家看看第44条的用词：”休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬" 由此可见，法律用词是”安排“，说明决定权在用人单位，而非在劳动者。这也说明，裁判案件时“画蛇添足”也是不可取的！

2. 二审提到的”葛某在收到《存休清零通知》后申请调休，公司无正当合理理由不予批准，缺乏依据”这个理由倒可以勉强被认同，即员工加班后申请调休的，用人单位无正当理由不批的，不符合社会主义核心价值观

   

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3. 当然，本号认为二审判决说理中存在重大瑕疵，不在于否认判决结果，结合本案的情况，一审、二审判该案属于用人单位违法解除是没有问题的，毕竟劳动者提供了录音，证明了其因调休等问题与公司方面沟通，公司让其回家休息，而非无故缺勤的旷工行为。

4. 该案也给用人单位提个醒，在运用旷工解除劳动合同事宜上不要有投机取巧或挖坑给劳动者跳的想法，应本着审慎的态度进行。