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“公开盗窃”概念的提出，至今已经有十余年了。对于行为人公开以较为和平的方式拿走被害人的财物的行为，我国刑法理论与实务的观点，一直都认为是抢夺罪。但近来也有学者提出，这种行为构成盗窃罪，并创设了“公开盗窃”一词。司法实务中，公然、当面拿走他人财物的案件很常见，究竟应该如何处理这一问题，我们不妨看看理论与案例的做法。力争对这一问题有一较为全面的认识，全面了解理论与实务。
就目前发表在核心刊物的论文，专门讨论这一问题的，目前仅能查找到十一篇论文。都是较为有影响的学者，分析得较为透彻。应当说，赞同该类行为以盗窃罪论处的仅有一篇，绝大多数文章还是赞同通说观点，对该类行为以抢夺罪论处。因篇幅有限，将文章的摘要附上。1、中国人民大学教授，刘明祥：《也谈盗窃与抢夺的区分》，《国家检察官学院学报》2019年第5期。摘要：按我国传统的通说，盗窃与抢夺的区别在于是秘密窃取还是公然(或公开)夺取他人财物，这是由'盗窃'和'抢夺'的字面含义得出的当然结论，具有科学合理性。不从字面含义理解'盗窃'与'抢夺'的'新说'，认为盗窃与抢夺的区别在于对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。这种主张不仅无法合理说明，为何不能采取通说却要采用这样的标准来区分盗窃与抢夺，而且增添了区分的难度，在司法实践中难以掌握执行。2、清华大学教授，张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。摘要：从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷；盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为；盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。3、武汉大学教授，何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷》，《当代法学》2012年第4期。摘要：张明楷教授提出盗窃不限于秘密窃取，使用平和手段公然转移占有他人财物的，也是盗窃，该观点是以“抢夺是具有人身伤亡可能性的行为”为逻辑前提的，但该逻辑前提不符合我国刑法对抢夺罪的规定。最近，张明楷教授在坚持盗窃不限于秘密窃取的前提下，又提出盗窃罪也可以暴力手段实施，该观点更是导致了盗窃罪与抢夺罪区分上的难题。其实，窃取也不排除可以对被害人人身或财物使用一定程度（轻微）暴力方式实施，这样，客观上行为人是否使用暴力便有可能成为盗窃罪与抢夺罪的共同点，依客观方面自然无法合理区分二者。传统刑法理论关于两罪的区分标准（行为人是否实施了秘密窃取财物的行为）是妥当的，应当继续坚持。依行为人主观方面区分两罪并不属于主观主义刑法观。4、中国政法大学教授，阮齐林：《论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，《当代法学》2013年第1期。摘要：对于盗窃与抢夺的界分，应当根据实益，着眼于法律合理适用，梳理并约定一个统一的、不因场合、实益而异的标准和法律适用规则。本文倾向是:缩小抢夺扩大盗窃的认定，化解立法中实益'倒挂'产生的难题。结论是:强行力取他人密切持有物的(尚未达到抢劫暴力程度)，是抢夺。违背他人意志非法取得他人占有物(尚未达到强力夺取即抢夺程度)的，是盗窃。行为构成抢夺同时竞合盗窃，择一重适用法律。5、江西财经大学教授，徐光华：《公开盗窃说质疑》，《法商研究》2015年第3期。摘要：近年来，有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。持“公开盗窃说”者提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷。从比较法的角度看，凡是没有规定抢夺罪的国家的刑法，为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行；而规定了抢夺罪的国家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取。从刑法解释学以及我国的历史文化传统看，在我国秘密性仍应是盗窃罪的基本特征。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准，会极大地冲击一般民众以及司法人员的传统法律观念，并且会降低公众对刑法的认同感。6、西南科技大学教授，何显兵：《再论盗窃与抢夺的界限——对公然盗窃论的质疑》，《中国刑事法杂志》2012年第5期。摘要：盗窃罪与抢夺罪的区分，有旧界分说与新界分说之争。新界分说对旧界分说的批判有其合理性，但将抢夺罪界定为以对物暴力的手段夺取被害人紧密持有财物的观点，脱离了中国刑事立法的语境，忽略了盗窃罪与抢夺罪事实上罪质相当、不具有阶梯性的特点。维持刑法解释传统的延续性，应坚持旧界分说，但在主观认识与客观实际不一致时，应按照抽象事实认识错误处理。不论是紧密占有还是松懈占有，公然非法取得他人财物的，均应认定为抢夺罪。盗窃既遂后被发现进而追赶的，不属于公然盗窃行为；盗窃行为实施过程中转化为抢夺的，按犯意转化的原则处理。7、重庆大学博士，高国其：《公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评》，《重庆大学学报》2014年第3期。摘要：公开盗窃学说在理论前提的认识上，置盗窃的秘密性于无关紧要的地位，这种学说以现实存在公开盗窃作为立论依据采取循环思维想当然地借鉴国外刑法学说，主观地解读处罚上的空隙，因而该学说在理论构建的必要性上存在认识论上的偏差。同时，公开盗窃说在理论证成上不恰当地使用了文理解释、历史解释和比较解释的方法，在确立盗窃罪的边界以及建立盗窃罪和抢夺罪等其他侵犯财产罪的区分标准上均不完满，由此，公开盗窃理论在构建方法上也存在合理性和可行性的问题。在盗窃罪学说上应当进行理论辨正，维护盗窃罪秘密窃取的罪质内涵。8.暨南大学教授，贾学胜：《“公开盗窃”否定论》，《刑法论丛》2014年第4卷。摘要：'盗窃'一词的客观含义不包括'公开盗窃'，比较法上的资料和我国刑法关于财产犯罪的立法例，都难以支持'公开盗窃论'的观点。应该摒弃传统理论以'自认为秘密'来认定'秘密窃取'的做法。在认定'秘密窃取'的标准回归客观主义后，主观上欲秘密窃取客观上却公开取得财物以及主观内容难以确定时如何定罪等疑难问题都可以得到合理的解决。否定'公开盗窃论'不会造成部分公开以平和方式取财行为的定罪困难。以'秘密盗窃论'为基础，可以合理界分盗窃罪与其他财产犯罪之间的关系。9.中南财经政法大学教授，夏勇：《论盗窃罪成立之秘密性要素》，《法治研究》2018年第1期。摘要：秘密性是否构成盗窃罪的成立要素？如何理解秘密性的含义？至今存在对立和分歧，影响着司法定罪的操作。盗窃罪成立的要素绝不单纯是该罪罪体的自我禀赋，其实更是由侵犯财产类罪之下众罪名的安排格局所决定的。取得型财产犯罪的不同结构，决定盗窃罪的成立是否要求具有秘密性。盗窃罪之秘密性的含义取决于它在犯罪要素体系中的地位。10.武汉大学教授，林亚刚：《抢劫罪暴力的再考察——以司法适用为视角》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。此说在对通说进行了大量批判后提出的新的划分标准，实际上将盗窃与抢夺的关系弄得更加扑朔迷离，实践中一旦按此标准进行操作，盗窃和抢夺几乎没有办法区分。新界分说批判通说过分依赖主观要素区分盗窃与抢夺，仅仅因为对主观要素不容易查得清楚，两罪界限可能因此变得模糊。但却依赖一种可能性来区分盗窃与抢夺，这种可能性不仅可能使两罪界限模糊，甚至可能使两罪的界限消亡。11. 黑龙江大学教授，董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑》，《人民检察》2010年第15期。盗窃罪和抢夺罪是司法实践中常见的罪名，理论界通说认为盗窃罪的行为类型是秘密窃取财物行为，抢夺罪的行为类型是公然夺取财物行为。但在学术界和实务界也有观点对传统通说提出质疑，并对盗窃行为和抢夺行为的规范范围进行了重新界分。笔者通过对界分说的批判，认为盗窃罪和抢夺罪界限之通说完全合理，是目前立法格局下的恰当诠释，应该继续坚持。
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审判实务中，对于该类行为如何认定。搜集了最高人民法院指导案例，以及最高人民法院刑事审判庭《刑事审判参考》、最高人民法院的《人民法院案例选》，这类观点更具权威性。最高人民法院的案例指导案例以及收录的，无一例外地肯定“公开抢夺、秘密盗窃”这一通说的观点，与刑法理论的主流观点吻合。尚未出现公然、面对面拿走他人财物以盗窃罪论处判断。在此之外的中国裁判文书的案例，也支持最高人民法院的观点。部分案件，趁他人不注意，秘密窃取他人财物突然逃跑的，事后被被害人发现的，成立盗窃罪，但这种情形下，获取财物的行为当仍然是秘密的。观点如下：1. 最高法院指导案例第27号臧进泉案，2014年发布裁判要旨：盗窃是指以非法占有为目的，“秘密窃取”公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是“秘密窃取”，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件。2. 《刑事审判参考》指导案例第868号：《李培峰抢劫、抢夺案——“加霸王油”的行为如何定性》裁判要旨：(1)从立法结构分析，“公开窃取”在我国刑法中并无存在的空间。虽然英美法系的英国、美国以及大陆法系的德国、法国、日本在理论上多认可“公然窃取”的存在，但那是因为上述国家在刑法中都没有将抢夺作为独立犯罪类型加以规定。如将未使用暴力的公然夺取行为归人盗窃罪的范畴，将使用暴力的抢夺行为纳入抢劫罪名下，从而使抢夺行为分别列入盗窃罪和抢劫罪。而我国刑法中存在抢夺罪的立法规定，公然夺取行为可以通过抢夺罪进行规制，故“公然窃取”没有存在的空间。(2)从刑法解释学分析，“公开窃取”逾越了刑法解释的边界。对刑法条文用语进行解释应当文理解释优先，只有文理解释的结论明显不合理或者产生难以调和的多种结论时，才需要进行论理解释。从文理解释角度出发，“公开窃取”超出了“盗窃”的文义范畴。我国刑法对“盗窃”的文义解释为“用不合法的手段秘密地取得”，“公开窃取”的观点与盗窃“秘密取得”的本义不符。(3)从司法实践分析，盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密取得他人财物，抢夺罪是公然夺取他人财物。3. 国家法官学院《中国法院2016年度案例》，欧坚某抢夺案：广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2014)贺刑终字第64号刑事判决书裁判要旨：对本案准确定性的关键在于准确界定行为人取得财物的方式。欧坚某提出试车，其在试车的过程中，并没有立即取得财物，因为在这一过程中，车行的工作人员一直在旁监督，即其并没有丧失该摩托车的控制权，换言之，欧坚某此时并没有取得财物。欧坚某多次试车，在其将车驶出一段距离之后，迅速驾车逃走，当车行工作人员发现后已无法追回，欧坚某因此取得财物。其取得财物的手段是公然夺取，方式正是抢夺罪客观表现形式之一，即在他人来不及夺回时(不问是否乘人不备)而夺取，或制造他人不能夺回的机会而夺取。因此，本案宜定性为抢夺罪。抢夺罪的行为人既可以直接从财物占有者手中抢走，也可以从他们附近公然将财物抢走，无论哪种情况都会被财物占有者能够立即发觉，体现侵财的公然性。裁判要旨：李某某把汽车开走时，货主当即发现，并疾呼停车。李某某明知开车会被货主立即发现，却乘货主不备公然把车开走，将货物占为己有，符合抢夺罪的特征，应认定李某某抢夺罪。1994年，被告人董某某租乘一辆出租车并坐副驾驶室，途径一厂房门口时董某某要求司机仲某下车帮忙去厂里叫人（实际厂里没有该人），当仲某下车后背对着出租车时，董某某立即将车开离现场。后当仲某从厂里出来时发现出租车不见便报案。后董某某将该车登报转让时被抓。本案被告人董某某采取可以立即被人发现的方式公然把车开走，被害人遇到侵害时会立即知晓是谁把财物拿走的。这是抢夺罪与盗窃罪的显著区别。被告人骗驾驶员下车，驾驶员虽然背对着出租车，但驾驶员并未离开现场也未失去对车的占有，并非将车交给被告人占有，所以不符合诈骗罪的特征。被告人采取可以立即让被害人发觉的方式把车开走，应定抢夺罪。
