建设工程合同119个疑难问题的答案在哪里？

来源：本文作者：麦读  来源：iCourt

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编者按：

「司法观点集成」丛书出版于2009年，经过2014年第二版，成为了无数法律实务人士的案头工具书，解决了大量司法实践中的疑难问题。如今，《新编版‧最高人民法院司法观点集成》已经问世，新增司法观点近3000个，新增字数近750万，大大提升了内容的知识含量和精细度。本期法秀节选了其中「建设工程合同」部分的目录，快来一起先睹为快。

一、合同效力

1、关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法政策精神

2、建设工程施工合同的效力认定

3、建设工程竣工前取得相应资质等级的，可以认定施工合同有效

4、垫资条款有效

5、工程价款与垫资款的异同

6、总承包人或者分包人将劳务作业分包给具有资质的单位，该分包合同有效

7、名为分包实为转包的合同无效

8、依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力

9、涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据

10、违反《招标投标法》规定签订的建设工程施工合同应当认定无效

11、在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效

12、涉及“黑白合同”案件的裁判尺度

13、合同履行过程中的正常变更，不属于“黑合同”

14、当事人另行签订补充合同，变更了中标合同中约定的纠纷解决方式，不属于变更中标合同实质性内容

15、发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理

16、建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，不属于法律强制性规定

17、非法转包人依照约定要求分包人给付管理费的处理

18、施工合同依法被认定为无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，作为从合同的抵押合同亦无效

19、建设工程施工合同被确认无效后的过错赔偿责任

20、当事人对多份补充协议的履行内容存在争议，如何确定协议的最终履行内容

二、工程价款

1、工程量的确定规则

2、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款

3、就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款

4、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

5、建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款的处理

6、发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求

7、应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款

8、建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护

9、建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议有效

10、鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款

11、房地产开发经营合同的双方未进行最终结算，一方请求对部分争议先行处理的不予支持

12、招标人与中标人签订建设工程施工合同后，中标人提出的让利承诺实质上是对工程价款的变更，应当认定该承诺无效

13、发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖不予退还履约保证金的条款无效

14、建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款

15、财政评审中心作出的审核结论原则上不能作为工程结算依据

16、除双方合同约定之外，审计部门对建设资金的审计不能作为工程款结算的依据

17、发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果

18、发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，不能按照竣工结算文件结算工程价款

19、承包人提交竣工结算文件后，发包人既未提出相反证据也未申请造价鉴定，则可依据该结算文件确认工程款

20、当事人约定按照固定价结算工程价款的处理

21、当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行工程造价鉴定

22、双方当事人已就工程款的结算数额达成协议无须鉴定

23、对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定

24、建筑工程造价，应尊重合同当事人意思自治原则

25、工程变更导致工程量发生重大变化，当事人对于该部分工程款结算达不成一致的，可以参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款

26、工程造价鉴定取费标准变化时，不宜按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮

27、一审法院组织质证后，当事人对鉴定意见仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对鉴定意见没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定鉴定意见的证明力

28、超出当事人约定范围的鉴定意见不能作为判决的依据

29、经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，原则上不能直接作为工程结算依据

30、第三人依据发包方委托对工程结算报告出具审核意见的法律效力

31、不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就

32、施工合同中应付工程款利息起算点的确定

33、双方当事人对于工程款支付时间约定不明，也没有明确的交接手续，可以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款的起息点

34、《竣工结算确认书》中的结算价款是否是全部工程量价款的认定

35、工程款结算金额不明时，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金

36、发包人与承包人仅就欠付工程款约定支付违约金，承包人要求发包人在承担违约金责任之外支付欠付工程款利息的处理

37、一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求，二审认定建设工程施工合同无效，可判决发包人承担工程欠款的利息损失

38、施工合同约定工程尾款待验收通过后支付，如工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款诉讼时效期间的计算

39、施工期间建材价格大幅上涨不属于当事人不可预见的情形

40、建设项目施工负责人或管理人不是建设工程施工合同主体，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求

41、发票具有结算功能，但在不是现金交易的情况下，仅持有发票并不能作为付款已完成的依据

42、建设工程施工合同一方当事人不能以对方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由

43、承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的后果

44、工程造价成果文件未按《建设项目工程结算编审规程》进行签章，存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论

45、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持

46、合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任

三、工程质量

1、工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持

2、承包人起诉索要工程欠款，发包人以工程质量不合格为由要求减少工程款的，构成抗辩，无须提起反诉

3、发包人造成建设工程质量缺陷的，应承担相应责任

4、因组织工程竣工验收的主体不适格，质监部门出具的竣工验收报告不具有证明力

四、工程工期

1、建设工程开、竣工日期的认定

2、建设工程实际竣工时间的确定

3、设计过程中发生设计变更，应由建设单位出具书面变更通知单，并由建设单位和设计单位共同签字盖章

4、因发包人过错导致的停工时间的计算

5、建筑安装工程承包合同中工期顺延的认定及其责任的承担

6、关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题

7、施工方主张发生停、窝工的事实，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实

8、施工单位按照合同约定承担延期交工的违约金，其性质属于赔偿性违约金，建设单位在取得违约金赔偿后，即可认定为已获得赔偿

五、合同解除

1、解除建设工程施工合同的处理原则

2、建设工程施工合同发包人或者承包人的解除权

3、合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，但此处规定的赔偿损失大多以过错为要件，无过错则不产生赔偿责任

4、约定固定价款的建设工程施工合同未能如约履行，致使合同解除的，确定争议合同的工程价款时，应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定

六、实际施工人权利保护

1、建设工程施工合同施工人主体资格及其工程款计算标准

2、实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼

3、实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人

4、发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利

5、实际施工人已全面履行建设施工义务，且工程验收合格，有权请求发包人给付欠付工程款

6、建设工程施工合同中实际施工人身份的确认

7、实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持

七、建设工程价款优先权

1、建设工程价款优先受偿权保护的建筑工程价款范围的界定

2、建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权

3、符合《企业破产法》第18条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算

4、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权

5、司法解释规定的实际竣工日期不能作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点

6、承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间

7、建设工程优先权法定期间起算日期的确定

8、建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权，仅限于建筑物的价值部分

9、工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就，其对转让的工程仍享有优先受偿权

10、建设工程优先受偿权实现的条件

11、建设工程优先受偿权的行使不受合同效力的影响

12、建设工程债权转让后，受让人享有优先受偿权

13、土地不是建设工程优先受偿权的客体

14、建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计

15、因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围

16、分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权

17、未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的条件

18、买卖双方均认可存在房屋买卖关系，但在诸多重要事实上存在疑点，人民法院应综合各种证据准确认定是否存在真实购房关系

八、其他

1、联合承包纠纷案件的法律适用

2、建设工程总承包纠纷案件的法律适用

3、委托代建合同纠纷案件的法律适用

4、《建筑法》“不能涵盖的建筑活动”的纠纷案件的法律适用

5、农民自建住房是否适用《建筑法》的判断标准

6、承揽合同与建设工程合同的关系

7、双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同

8、合作开发房地产一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权等事实为由，主张确认全部房产归其所有的处理

9、以合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的贷款的归属

10、建设工程施工合同债权原则上可以转让

11、施工主合同约定的仲裁条款适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件

12、如何理解《建设工程施工合同解释》的施行时间