盛萍：民法典视角下格式条款的司法审查丨微课程
大家好。我是上海市第一中级人民法院的盛萍。今天和大家交流的主题是，民法典视角下格式条款的司法审查。
生活中，我们对格式条款并不陌生：你去保险公司购买保险，或者你投入了火热的楼市，要与开发商签订房屋买卖协议，对方往往会拿出一份早就准备好的合同，填上你的个人信息，签字、盖章，很快完成签订流程。此处的合同，往往就是采用格式条款订立的合同。
一方面，格式条款在节约缔约成本、提高交易效率方面具有积极作用。而另一方面，格式条款的消极作用也非常明显，它与契约自由精神存在一定程度的背离，对契约的实质正义也造成了一定程度的冲击。故而，立法与司法都应采取审慎的态度对格式条款进行规制。对此，之前的《合同法》及其司法解释已经有所体现，而本次《民法典》则以三个条款，即496条至498条集中规定的方式，对格式条款制度背后体现的权益平衡进行了整体的升级与完善。
今天，我们就从三个部分：格式条款的识别、格式条款的订入规则、格式条款的效力认定，来聊一聊《民法典》中关于格式条款规制的三个亮点。
一、格式条款的识别
准确识别出格式条款，是我们本次讨论的逻辑起点。那么，什么是格式条款呢？《民法典》第496条沿用了《合同法》第39条关于“格式条款”的定义，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
要精准识别出格式条款，就要把握格式条款的三大特征：预先拟定、重复使用、未经协商。
其中，“预先拟定”和“重复使用”是格式条款的形式特征。“预先拟定”很好理解，而对于“重复使用”是否应作为格式条款的特征，理论界和实务界一直有不同认识。尽管，《民法典》草案前数稿曾一度删去“重复使用”，但最终稿仍保留了该表述，这说明“为了重复使用”仍然是我国格式条款的重要特征。这样的特征，决定了格式条款的交易对象往往具有广泛性，多面向社会公众发出。
“未经协商”，或者说 “无协商自由”，是格式条款的实质特征。格式条款的提供方不与对方当事人协商，对方当事人只能在合同订立时概括接受。这样的特征，决定了格式条款往往由占有优势的一方提出。
只有符合上述特征要件，才能被认定为格式条款。而准确识别出格式条款，我们才可以适用格式条款制度下相应的特殊规则。比如：接下来讨论的格式条款的“订入规则”。
二、格式条款的订入规则
首先，来看一个案例：
A某向开发商B公司购买小区商品房，并签订了《商品房预售合同》。楼盘售卖时的宣传资料显示小区规划的是人车分流，并设有室外泳池。但后来A某得知：该小区并非人车分流，而“室外泳池”，则系违法建筑，不能使用。A某找到B公司交涉时，却被B公司告知，双方签订的《商品房预售合同》中明确约定了这一条款：“开发商保留对小区平面布局的修改权，宣传资料所载内容不列为合同的组成部分”。双方遂发生争议，协商未果。
那么，A某可以采取什么样的救济途径呢？一种是传统路径，A某主张该约定构成格式条款，要求确认格式条款无效，可以吗？当然可以，这就直接进入到我们讨论的第三部分，效力评价的范围。除此以外，A某有其他救济途径吗？如果A某主张B公司未提示说明该条款，其根本没有注意到该条款，要求不适用该条款，该主张能得到法院的支持吗？
我们认为，可以。《民法典》第496条规定，格式条款提供人应就与对方有重大利害关系的格式条款履行提示说明义务。如果提供格式条款的一方未履行提示说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。法律效果是对方可以主张该条款不成为合同的内容，学理上称之为“未订入合同”。而该条规则，也就被称之为“格式条款的订入规则”。订入规则，是《民法典》关于格式条款成立认定的第一个亮点。
尽管《民法典》仅用短短的一句话就引入了订入规则，但其至少具有两方面的积极意义：
一，是订入规则是格式条款规制的第一道门槛，直接从订立程序上排除不公平条款成为合同内容的机会。
二，是强化了对格式合同相对方的权利保护。当相对方提出“不构成合同内容”的主张成立时，相关条款则发生“未订入合同”的法律效果，从而根本无需进入到效力评价的范围，也减少了当事人关于否定效力的举证责任。
那么，如何判断相对方关于“不构成合同内容”的主张是否成立呢？要回答这个问题，重点就在于审查格式条款提供方就重大利害关系条款是否已经尽到了提示说明义务。我们可以从提示说明义务的范围、履行方式以及履行标准三点加以把握：
首先，提示说明义务的范围：限于重大利害关系条款。哪些条款属于重大利害关系条款呢？我们可以看一下《民法典》第470条规定的合同一般应包括的要素。一般说来，标的、数量、质量、价款报酬、履行期限、地点方式、违约责任、解决争议方法等条款均属于与对方有重大利害关系的条款。其中的减轻免除责任、加重限制对方权利的条款，当然属于有重大利害关系的条款。
其次，履行的方式：应以合理的方式提示。此处，我们可以借鉴之前《合同法司法解释（二）》第6条第二款的规定，格式条款提供方采用“足以引起对方注意”的文字、符号、字体等特别标志对格式条款进行表示的，可以认为是采取了合理的方式。同时，由格式条款提供方对已尽合理提示说明义务承担举证责任。
再次，履行的标准：应当是实质标准，换句话说提示说明在实质上要能够引起对方注意或能够使对方理解。需要特别说明的是，“未订入合同”并非是未履行提示说明义务的当然后果。如果提供方未履行提示说明义务，但相对方注意到合同中有此类条款并且理解条款含义的，也无权主张该条款未订入合同。
订入规则的触发是由当事人启动的，必须由当事人提出主张，才能进入司法审查范围。这一点，与格式条款的效力认定不同。格式条款的效力认定，是由法院依职权审查的。下面，我们就进入格式条款制度的核心：效力认定。
三、格式条款的效力认定
首先，来看格式条款效力认定遵循的一般规则：依法成立的合同中的格式条款，与其他合同条款对合同当事人有同样的约束力，除非存在符合法律规定的无效情形。
《民法典》第497条以列举的方式，确立了格式条款无效的三种情形。需要说明的是，符合本条规定三种情形之一的格式条款，属于无效条款。即使格式条款提供方履行了提示说明义务，也不能构成无效豁免。
下面，我们分别来看这三种情形：
第一种情形：符合民事法律行为无效一般规定的格式条款无效。归纳一下，主要包括四种类型：虚假意思表示；违反法律法规强制性规定、违背公序良俗；恶意串通，损害他人权益；造成对方人身损害的免责，和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责。实践中，可比照《民法典》相应条文予以适用。
第二种情形：不合理地免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效。
本次《民法典》规定的第二个亮点，即在《合同法》第40条规定的基础上，对免责、限责条款增加了“不合理”的限制。换句话说，“合理”地免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款，只要不具备合同无效情形的，也是有效的。
那么，什么是“合理限制”呢？对于这一重要问题，《民法典》却没有规定。在相关司法解释出台之前，我们可以尝试从体系解释与目的解释的角度，给出自己的思考。《民法典》总则部分规定了民商事领域的公平原则与诚信原则。同时，《民法典》第496条也明确规定，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。要判断具体格式条款是否合理，我们可以适用公平原则与诚信原则，结合当事人的类型、合同性质、合同目的、商业习惯等，个案审查该条款的约定是否导致双方权利义务过于失衡。
我们来看一个例子：
中介公司A与B某签订居间合同。格式条款中包含这样一条：消费者不得“跳单”。这显然是对消费者权利的一种限制。那么，这种限制合理吗？
我们认为，合理。消费者利用了中介公司的信息和服务却绕开中介公司的跳单行为，有违公平与诚信原则。此处的限制是对消费者的合理限制，是对中介公司合法权益的保护，也有利于正常的交易秩序。所以，这种格式条款并非无效条款。实践中，若限制性格式条款系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，那么此类条款就应当有效。
第三种情形：排除对方主要权利的格式条款无效。
来看一个例子：
如果格式条款规定：“纠纷发生后，不得提起诉讼”。该条款有效吗？我们认为：无效。发生纠纷后，通过诉讼救济的权利，这是当事人的主要权利。该条款排除了对方的主要权利，应为无效。
《民法典》规定的第三个亮点，即在格式条款的无效认定中，保留了《合同法》中关于“排除对方主要权利”的情形，又在《民法典》第497条规定的第二种情形中增加了“不合理限制对方主要权利”的情形，逻辑上更为严密。此处，要注意二者的区别。 “限制”意为约束，而“排除”意为除掉、消除，二者程度不同。“限制”对方主要权利的条款，需要进行我们刚刚讨论的“合理性”审查。而“排除”对方主要权利的条款则没有“合理性”的限制，当然无效。司法实践中，应注意精准把握。
好的，以上就是今天想和大家分享的全部内容。《民法典》关于格式条款规定的三个亮点，体现了法律作为一门公平而善良的艺术，在当事人权利义务平衡上的谨慎规制与有益探索。在格式条款的司法审查中，我们也应精准识别，并审慎适用相应的特殊规则，确保裁判品质。
感谢大家的聆听，再见。