工程量清单外增加的工程量应由招标人承担
编者按：本文原型是建融所承办的一个实际案例，虽然年数已久，计价规范早已更新，但对合同管理和法律层级适用仍有借鉴价值。我国的工程造价管理模式不断演进，建设工程造价的计价方式一共经历了四次重大的变革，从原先的定额计价方式转变为2003清单计价，后又转换为2008清单计价，近年开始实施2013清单计价。2013版计价规范，对一些不够明确的地方作了精确地量化说明和修改补充。比如合同履行期间，若实际工程量与招标工程量清单出现偏差，且超过15%时，调整原则为：a.工程量增加15%以上时，其增加部分的工程量的综合单价应予调低；b.当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高，并给出了详细的调整公式。原2003清单规范里对工程变更引起综合单价的调整未做说明的，2013版《计价规范》明确给出了调整综合单价的计算方式 ，有利于保障招标投标活动中合同管理的履行。
案情介绍：科技公司于2004年8月就其厂房及综合楼工程的土建安装工程施工进行公开招标，其制发的招标文件载明：本次招标采用工程量清单计价，综合单价法。经过投标建设公司依法中标，中标合同价为2000万元。科技公司与建设公司按照建设部和国家工商总局制定的标准文本（GF-1999-0201）签订《建设工程施工合同》，合同专用条款23.2约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。该工程于2005年12月通过竣工验收，建设公司在竣工验收后编制了本工程的竣工决算书，决算内容包括合同价2000万元，招标清单外增加工程量300万元，设计变更增加100万元，合计工程结算价为2400万元。科技公司对建设公司编制的上述结算内容中招标清单外增加工程量300万元有异议，科技公司认为该部分工程造价不应由其承担，双方遂发生纠纷。
科技公司认为不应承担招标清单外增加的工程量的主要理由如下：
一、建设公司未在合同签订后一个月内提出核对工程量，因而对招标清单外增加的工程量已视为放弃权利。其依据是杭州市人民政府杭政（2000）4号《关于杭州市建设工程施工试行“无标底”招标投标管理的意见》第七条规定“实行实物工程量清单报价的，中标人应对招标人提供的工程量清单进行复核，如与实际工程量不符，双方应在中标后一个月内按实调整，但不得对投标单价进行调整。调整后的实物工程量清单报市招标办备案。”
二、本工程实行的是固定价格合同，除设计变更外，无论发生什么情况，工程造价均不得进行调整。其依据是双方共同签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2：“本合同价款采用固定价格合同方式确定”的约定。
针对科技公司的上述意见，建设公司提出了相反的意见：
一、本工程采用的是工程量清单报价投标方式，工程量清单系由招标人科技公司提供，对该工程量清单计算错误及漏算等责任，应由招标人承担。
二、科技公司制发的招标文件并未声明投票标人在中标后应在一个月内进行核对工程量，不核对即视为放弃；双方签订的施工合同中也未约定该内容。
三、杭州市人民政府杭政（2000）4号文件对本工程不具有约束力，该文件提出的仅仅是一个行政管理上的要求，并未规定一个月内不进行核对的法律后果。
四、本工程并非“闭口”合同，合同专用条款23.2约定的“固定价格合同”并非总价固定，而是综合单价固定。
纵观本工程的事实，分析科技公司和建设公司双方的观点，结合国家法律法规及建设工程工程量清单计价规范的相关规定，我们认为建设公司的观点是成立的，本工程中招标清单外增加的工程量300万元应由科技公司承担，理由如下：
（一）、本工程施工合同专用条款23.2约定的固定价格合同所指的固定价格，是指固定单价而非固定总价；科技公司称本工程是固定总价合同不成立。理由是科技公司制发的本工程招标文件第3页，载明招标方式为工程量清单计价方式和综合单价法。
（二）、杭州市人民政府杭政（2000）4号《关于杭州市建设工程施工试行“无标底”招标投标管理的意见》第七条关于招投标双方应在中标后一个月内按实调整工程量的规定，不能作为本工程中建设公司未核对即视为放弃权利的认定依据。理由如下：
1、杭州市人民政府作为一级政府部门，其有权制定相关的行政规定，但其制定的规定在国家的整个法律体系中，是属于层级比较低的，不得与比其层级高的上位法的规定相抵触。
2、杭政（2000）4号文件，充其量是一个地方政府的非规范性文件，其主要目的是规范招投标当事人的行为，为进行招投标市场的行政管理服务，文件的内容是纯行政管理的，而不属于设定民事权利义务的范畴，因而其无权限制招投标当事人的合同权利义务。
（三）、为了规范和推行建设工程工程量清单计价这一新型的计价方式，国家制定了《建设工程工程量清单计价规范》（国家标准GB-50500—2003）。该规范第403规定：“为了简化计价程序，实现与国际接轨，工程量清单计价采用综合单价计价“。第409规定：“为了合理减少工程承包人的风险，并遵照谁引起的风险谁承担责任的原则，本规范对工程量的变更及其综合单价的确定作了规定。执行中应注意：1）无论由于工程量清单有误或漏项，还是由于设计变更引起新的工程量清单项目或清单项目工程数量的增减，均应按实调整。”
（四）、工程量清单计价是目前国家推行的一种新的工程计价方式。
本工程所采用的就是工程量清单计价方式，由招标人科技公司在招标前编制好工程量清单，发送给包括建设单位在内的每一位投标人，投标人根据招标人提供的工程量清单进行报价。
工程量清单计价模式下，投标人所报的价格是综合单价，投标人只对自己报的单价负责，而合同价款则是工程量和单价的乘积，合同价款在工程量清单正确的前提下是固定的。本工程施工合同专用条款第23.2条约定的本案合同价格为固定价格，其真实的含义是固定单价，在招标工程量清单完全与事实相符的情况下合同总价才是固定的。
工程量清单计价模式下，工程量清单由招标人负责，工程量清单中工程量计算是否正确，是否存在错算、漏算的风险由招标人承担。
本工程中，招标人科技公司提供的工程量清单计算错误、存在漏项，漏项项目造价为300万元，这是不争的事实。
本工程已由建设公司施工完成，包括工程量清单所列内容、设计变更的内容、及招标工程量清单外增加的内容。
综上所述，本工程中由于招标科技公司制发的招标文件约定采用工程量清单计价方式，实行综合单价法，而且并未告别约定中标人应在多长时间内与招标人核对工程量，及不核对工程量所产生的法律后果，因此科技公司应按照国家标及合同法等民事法律的规定，对建设公司已施工完成的招标工程量清单外增加的工程量承担责任。
附：根据现行规范对本文的补充说明：
1、文章中提及的“综合单价法”，其工程量是按实结算的。
2、“七条规定“实行实物工程量清单报价的，中标人应对招标人提供的工程量清单进行复核，如与实际工程量不符，双方应在中标后一个月内按实调整，但不得对投标单价进行调整。调整后的实物工程量清单报市招标办备案。”其规定应在招标文件中注明，若招标文件中无此定规定，不遵守此规定的约束。
3、《建设工程工程量清单计价规范》（国家标准GB-50500—2003）。执行时间是2003年7月 1日 开始。
4、《建设工程工程量清单计价规范》（国家标准GB-50500—2008）。执行时间是2008年12月 1日 开始。
5、《建设工程工程量清单计价规范》（国家标准GB-50500—2013）。执行时间是2013年7月 1日 开始。
6、2008清单计价规范与2013清单计价规范，是综合单价合同，无一个月内必须复核工程量的规定。
作者：斯诚，建融所创始人，资深律师，全国一级建造师。具有法律、土木工程、行政管理教育背景。执业近二十年来，专业从事建设工程、投资融资领域法律服务。