疑案探析 | 买卖银行卡行为性质的认定
基本案情
2019年2月，被告人贾某生、贾某飞预谋买卖银行卡谋利，由贾某生负责联系买家、结算买卖银行卡费用，贾某飞负责收购、邮寄银行卡。2019年2月至8月，二人先后在河南省焦作市瀚邸小区、农信小区租住的房屋内向被告人王某休、张某清、王某刚、王某飞等人购买银行卡999张，并将其中362张银行卡通过快递邮寄方式卖给“七哥”“南哥”等人。
期间，被告人王某休将自己及杨某杰、武某等人向他人购买的135张银行卡转卖给贾某生、贾某飞；被告人张某清将自己向他人购买的42张银行卡转卖给贾某生、贾某飞；被告人王某刚将帮助他人办理的19张银行卡转卖给贾某生、贾某飞；被告人王某飞将购自他人的9张银行卡转卖给贾某生、贾某飞。
裁判结果
河南省修武县人民法院审理认为，6被告人非法持有他人信用卡，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。
修武法院认为，收购银行卡的被告人无合法持有依据，收购他人自愿出售的银行卡再转卖的行为不影响非法持有的认定。案发时，被告人贾某生、贾某飞已通过出售将曾经持有的信用卡用快递方式转移至他人处，侦查机关未能当场缴获涉案信用卡。但是，被告人贾某生与境外购买信用卡的人员之间的聊天、转账记录可以证实贾某生、贾某飞的持有行为已实施，即已实现该行为的社会危害性，不影响非法持有的认定，故已经出售的信用卡数量不予扣除。
本案系共同犯罪，综合各被告人犯罪情节，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）相关规定和司法解释，修武法院依法判处6被告人有期徒刑四年零六个月至拘役三个月不等，并处罚金。一审宣判后，被告人均未上诉，检察院亦未抗诉，该判决已生效。
争议焦点
该案的争议焦点，一是关于罪名的认定；二是被告人买卖他人自愿出售的信用卡的行为性质；三是信用卡数量的认定。
首先，关于罪名的认定。本案中，贾某生、贾某飞买卖他人银行卡邮寄到东南亚国家用于赚取高额利润。因此，贾某飞的辩护人认为，本案事实符合《刑法》第二百八十七条第二款规定的帮助信息网络犯罪活动罪。但是，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人必须明知他人利用信息网络实施犯罪。而贾某生、贾某飞系预谋买卖银行卡以谋取高额利润，贾某生、贾某飞仅单方面提供了银行卡。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。根据该规定可以进一步反推得出结论，在未确认被帮助对象实施犯罪行为时，不能确定提供“帮助”的一方构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，在不能确认购卡方实施了犯罪行为的情况下，被告人并不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，被告人买卖他人自愿出售的信用卡的行为性质。2004年12月29日，全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中指出，《刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。本案中，被告人买卖的银行卡属于具有消费支付、转账结算、存取现金功能的借记卡，应当属于《刑法》意义上的“信用卡”。根据中国人民银行出台的《信用卡业务管理办法》第28条和第59条，银行卡及其账户只限本人使用，持卡人不得出租或转借；如果持卡人出租或转借，应当给予一定的处罚。因此，被告人通过购买取得了他人的银行卡，并不是得到他人的合法授权和委托，不具有合法的持有依据，违反了国家信用卡管理法规，妨害了国家对信用卡的管理活动，行为具有了违法性，构成了非法持有这一状态。
从持有这一行为来看，其并不限于在行为人的物理控制之下。持有，本质上是与物之间形成了支配和控制状态，既可以表现为直接携带，也可以由他人保管或放置于某处，此时仍处于行为人的控制状态下。本案中，贾某生、贾某飞共同预谋买卖银行卡，贾某生负责联系买家及结算费用，贾某飞负责收购、邮寄银行卡，两人均对购买的他人信用卡形成实际控制权并行使实际处分权，已实现了对他人银行卡的实际控制，可以认定为非法持有。同样，其他被告人亦对自己所购买的他人银行卡形成了非法持有。
最后，关于银行卡数量的认定。其他被告人已将购买的他人银行卡出售给贾某生、贾某飞，该二被告人将购买的999张银行卡出售了362张。被告人在收购、转卖银行卡的过程中，对现实持有的银行卡往往转化为曾经持有。那么，如何认定持有银行卡的数量，曾经持有的银行卡是否具有非法性呢？事实上，在司法实践中，大量持有型犯罪都难以做到人赃俱获。但是，行为人的持有行为如有确实证据充分证明已实行，即已实现该行为的社会危害性，不影响“非法持有”的认定。例如，从为他人代购仅用于吸食毒品的行为来看，代购者并不再现实持有毒品。但是，其代购行为在客观上促进了毒品交易，即已实现该行为的社会危害性，仍应予以处罚。收购他人信用卡的出售行为亦在客观上导致他人信用卡处于失去监管状态，影响着国家对信用卡的管理活动，故应当纳入《刑法》的评价。另外，根据《刑法》第一百七十七条规定，“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”中只需窃取、收买或者非法提供一条有效信用卡信息即可构成犯罪。作为承载信用卡信息的实物载体，对多张银行卡收买、倒卖同样应评价为犯罪行为。因此，被告人收购他人银行卡并出售后，已出售的银行卡不影响其持有行为的认定。本案中，案发现场扣押物证及相关聊天、转账记录中的银行卡信息及部分证人证言证实各被告人购买的银行卡数量，999张银行卡均有卡号、开户银行等信息一一对应，在证据确实充分的情况下，应当将购买的信用卡均纳入犯罪数量。
综上，各被告人收购他人自愿出售的银行卡行为均属于非法持有信用卡，构成妨害信用卡管理罪。贾某生、贾某飞与其余被告人构成出售、收购信用卡的上下线关系，贾某生、贾某飞在共同犯罪中系主犯，应当对涉案的999张银行卡承担责任；其余被告人系从犯，对各自收购并出售的银行卡承担责任。
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