【建纬观点】以勘察为主线看工程总承包模式下基础资料义务的市场变化及风险防控
上海市建纬律师事务所朱树英团队律师助理。熟悉建设工程、房地产开发、矿业权相关法律事务。曾从事市政工程设计五年，具有律师执业资格、工程师职称和二级建造师执业资格；曾担任过福建省多个大型项目设计专业负责人、项目负责人，代理过多起标的额数亿级别的建设工程纠纷案件；曾参与起草《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（拟出台）、《政府投资项目事中事后监管办法》（拟出台）。
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2019年12月23日住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(下称《管理办法》)，该《管理办法》于2020年3月1日起正式生效。《管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”对于该条款，在实践操作过程中多有建筑业企业对此产生疑问：
《管理办法》第三条规定并不含有勘察，是否意味着工程总承包模式下不能包含勘察阶段？
《政府投资条例》及《管理办法》均明确政府投资项目必须在初步设计完成以后发包，是否意味着政府投资项目中不应包含勘察？
在《管理办法》发布之前，存在大量工程总承包项目合同已一并承包勘察阶段，该约定是否有效？如果勘察阶段允许承包，应当如何规避相应风险？
笔者认为：在法律规定的范围内工程总承包模式是自由的，《管理办法》并未禁止勘察阶段纳入工程总承包的承包范围；政府投资项目应当在初步设计完成以后发包的规定仅能说明初步勘察阶段不能包含在工程总承包范围之内，并未全面禁止工程总承包范围中包含勘察阶段，相应的合同有效。结合我国工程市场实践，在目前的工程市场惯例没有发生根本性变化的前提下，不建议将勘察阶段纳入工程总承包的承包范围之内；相应风险处理的核心并不在于如何规避，而是结合项目实际情况，通过合同前提、合同条件、项目实际情况合理分配风险，通过风险与价款的平衡达到风险处置的目的。
《管理办法》第三条规定中仅明确：“工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包……”可见，该条款仅是采用列举式的方式明确了工程总承包的两大主流类型“设计-采购-施工”总承包（EPC模式）、“设计-施工”总承包（DB模式），明确《管理办法》所指的工程总承包模式至少应该包括设计、施工两大阶段；该条款“等阶段”的描述明确其他工程建设阶段亦可融入工程总承包，并无任何文字描述勘察阶段不可以纳入工程总承包的范围。
《建筑法》第二十四条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位……”显然，根据《建筑法》的规定勘察阶段完全可以属于工程总承包模式的承包范围。
《建筑法》是上位法，《管理办法》仅是规范性文件，《管理办法》无权对上位规定作出排除性的限制，因此勘察阶段纳入工程总承包的范围并无任何法律上的强制性限制。
《管理办法》制定时特意采取了与《建筑法》不同的表述，不再强调勘察阶段在工程总承包模式中的地位，这是有立法考量的。原因在于在国内目前的工程市场惯例下，将勘察阶段纳入工程总承包的范围将带来大量不可控的工期、价格、质量风险，一旦地质条件与预期发生较大差异，往往引起巨大争议。而且工程总承包商们必须意识到，该等风险并不仅仅是由勘察这一单一要素所带来的。勘察资料是工程设计所必须的基础资料之一，所有的基础资料的均会直接或间接影响工程设计，基础资料的疏漏、错误、不实都将会带来同样的不可控的工期、价格、质量风险。
在传统施工总承包模式下，工程基础资料疏漏、错误、不实的责任一概由发包人承担的；但在工程总承包模式下，工程基础资料的责任并不单一地由发包人承担，而是由双方自由分配；从国际惯例上来看，这种责任更多的是由工程总承包商承担，但我国工程市场与国际市场存在极大差异，工程履约的前提条件完全不同，忽视前提条件直接适用国际惯例，工程总承包商将承担巨大的风险。
在我国目前的工程惯例下，如果将工程勘察纳入工程总承包的范围，将导致总承包商（下文无特殊注明者，均指工程总承包商）所承担的风险大大增加，不利于发承包双方的利益平衡，不利于工程总承包模式发展。因此住建主管部门将勘察阶段予以隐去，不做强调，意在对当前市场环境作出阶段性限缩引导，在目前工程市场的发展条件下，不建议将勘察阶段纳入工程总承包模式的范围。
《政府投资条例》第十一条：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定……（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求……”
《管理办法》第七条：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”
《岩土工程勘察规范》（GB-50021-2001）4.1.2款规定：“建筑物的岩土工程勘察宜分阶段进行,可行性研究勘察应符合选择场址方案的要求；初步勘察应符合初步设计的要求；详细勘察应符合施工图设计的要求；场地条件复杂或有特殊要求的工程，宜进行施工勘察。”
综合上述条款，政府投资项目必须在初步设计完成后发包，初步勘察是初步设计所必须的前期资料，因此初步勘察不能包括在政府投资项目的工程总承包范围之内；但对于详细勘察，则并无任何强制性规定其不能包含在政府投资项目的工程总承包范围之内；故政府投资项目也不绝对排斥详细勘察阶段的纳入。
综上，工程总承包模式中包含勘察阶段并不为法律所禁止，政府投资项目中也不绝对排斥详细勘察阶段的纳入，因此相关合同应为有效。
包括勘察成果的工程基础资料，现行的《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF—2015—0209）附件2所列《发包人向设计人提交有关资料及文件一览表》如下：
以勘察为代表的工程基础资料，对工程价款的影响是根本性的；当前市场环境下，不建议将勘察等基础资料相关阶段纳入工程总承包的范围。
1、工程总承包中包括勘察阶段往往导致合同固定价格的基础崩溃。
工程总承包模式的市场核心驱动力在于固定价格。此处的固定价格是指广义的固定价格，是指包括了价款固定、工期固定、质量固定在内的三固定；工期、质量均是价款的直接对价，只有保证工期、质量均固定的前提下，价款的固定才有意义。对于发包人而言，工程总承包模式吸引力正在于此，发包人支出固定的成本，即可在固定的时间取得预期质量的工程，有利于发包人融资、资金链及产业链的控制，特别适合发包人无足够能力进行全面管理的高精尖、复杂项目或对交付时间有严格要求的项目。发包人通过支付更高的价款，聘请具有足够设计、施工及其他相应管理能力的总承包商进行工程总承包，确保在在固定的时间取得预期质量的工程，确保发包人整体投资效果实现。这是工程总承包模式得以推行的基础逻辑。
但勘察阶段如果纳入工程总承包的范围，则会对上述底层逻辑造成严重冲击。建设工程勘察是指为满足工程建设的规划、设计、施工、运营及综合治理等的需要，对地形、地质及水文等状况进行测绘、勘探测试，并提供相应成果和资料的活动。可见，勘察是工程设计的重要基础之一，同样上部构造的建筑，其下部是淤泥地质或岩石地质，显然会对工程工期、造价造成根本性的影响。如果发承包双方在工程总承包合同中约定勘察由总承包商承揽，换言之，双方在签订合同时对工程地形、地质及水文等状况并无严格的认识，合同中所约定的价款并无严格的基础依据，一旦勘察结果与双方预期有较大出入，往往引起数额巨大的工程争议。
因此，如果没有严格的勘察结果作为依据，发承包双方签订的“固定价格”往往难以达到预期的固定的效果。如果双方签订工程总承包合同无法达到“固定价格”的效果，或者未采用“固定价格”的合同模式，则工程总承包模式最为核心的竞争力将因此灭失，这对工程总承包模式的发展是致命的；另一方面而言，勘察结果一旦超出双方预期，对于合同双方，都会带来商业和法律上巨大的风险。
2、同理，其他类型的前期基础资料亦可以带来与勘察资料相同的后果。
如前所述，签订固定价格合同时，如果没有严格的勘察资料，则合同“固定价格”并无基础，使得“固定价格”陷入一种包而不定的状态，一旦勘察结果与预期结果不一致，往往引起数额巨大的争议。且与大多数向笔者咨询的企业的认知不同的是，这种结果并不仅仅由勘察这一类资料所引起，实际上，所有的工程必须的基础资料均可带来相同或相似的后果。
参考《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF—2015—0209）（下称《设计示范文本》）附件2《发包人向设计人提交有关资料及文件一览表》（见本文附件1）及《建设工程施工合同（示范文本）》（下称《施工示范文本》）（GF—2017—0201）第2.4.3项【提供基础资料】的规定：“发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。/按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。”工程前期通用资料通常包括：工程勘察资料、地下隐蔽构筑物资料、附近毗邻区域与本工程建设相关的地形地质构筑物资料、气象和水文地质资料、规划资料等。除此之外，根据项目自身的特点，还往往需要一些专用基础资料，例如道路工程需要的交通量资料、污水厂工程需要的片区管网资料、水利工程需要的历史洪峰数据等等。
这些工程基础资料的共同特点是其是工程设计施工的必要前提条件，其对工程设计、建造乃至运营均具有核心影响，一旦基础资料出现错误、疏漏、不实等情形，往往导致工程质量、工期、价款出现根本性变化，导致大量争议并致使工程“固定”不再可能。
因此勘察所带来的问题并非勘察这一单一要素所带来的唯一问题，而是所有前期必要资料的共性问题，必须综合理解。
3、工程总承包模式下的基础资料的风险承担模式与传统模式完全不同，工程总承包商忽略相应问题往往带来巨大的风险。
传统施工总承包模式下，前期基础资料的义务与责任相对单一，通常均由发包人承担；但工程总承包模式下，前期基础资料的风险责任亦可以转移给总承包商承担，该点核心变化，往往为总承包商所忽略，导致巨大的风险。
（1）传统施工总承包模式下，前期基础资料的义务与风险承担。
传统施工总承包模式下，基础资料的风险是一概由发包人承担的。例如《设计示范文本》4.1款【提供工程设计资料】：“发包人应当在工程设计前或专用合同条款附件2约定的时间向设计人提供工程设计所必需的工程设计资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。”《施工示范文本》第2.4.3项【提供基础资料】中也明确“发包人……对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。”可见，在施工总承包模式下，工程前期基础资料是一种较单一的责任，发包人负有提供任何设计、施工所必须的前期基础资料的义务，且相关前期基础资料出现任何问题，引起的相应责任则概括性地由发包人全部承担。
（2）工程总承包模式下，前期基础资料的风险可以通过合同分配给总承包商承包。
但在工程总承包模式下，其责任承担模式则存在根本性差异。FIDIC在其《采购程序指南》（FIDIC Procurement Procedures Guide）中指出，工程项目中的任何风险必须分配给业主或承包商，而不能“让风险悬在空中”。一般风险分配原则是将每一项风险分配给能够最有效地预见、处理和承担风险的一方，这样的风险分配方式试图使合同价格最小化。但在实际操作过程中，很难决定哪一方处理风险会取得最优效果，因此FIDIC认为，在工程实践中，哪一方负责设计就应该由哪一方承担设计风险，哪一方负责施工就应由哪一方承担施工风险。[1]
进一步参考FIDIC《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》下称（《2017版FIDIC银皮书》）第2.5款【现场数据和参照项】规定：“雇主应在基准日期前，将其取得的现场地形，以及现场地下、水文条件、气象及环境方面的所有有关资料，提交给承包商。雇主在基准日期后得到的所有此类资料，也应立即提交给承包商。原始测量控制基准点，基准线和基准标高（本条件中的“参照项”）应在雇主要求中进行规定。除第5.1款［设计义务一般要求］提出的情况以外，雇主对这些资料和/或参照项的准确性、充分性和完整性不承担责任。” 第5.1款【设计义务一般要求】：“除下述条款所述外，雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责， 并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对工程实施承担的承包商职责。但是，雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：(a)在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料，(b)对工程或其任何部分的预期目的的说明，(c)竣工工程的试验和性能的标准，(d)除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。”另参考FIDIC《生产设备和设计——施工合同条件》（下称《2017版FIDIC黄皮书》）第1.9款【雇主要求中的错误】：“如承包商根据第5.1款［设计义务一般要求］的规定对雇主要求进行仔细检查，因此发现其中存在错误、失误或缺陷的，承包商应在自开工日期起算的合同数据表所规定的期间内（如未规定，则为42天）向工程师发出通知。如果承包商在此期间届满后才发现雇主要求中的错误、失误或缺陷，承包商仍应向工程师发出通知，并描述该错误、失误或缺陷。工程师应随后根据第3.7款［商定或确定］的规定商定或确定：(a)雇主要求是否存在错误、失误或缺陷；(b) 通过下列情形，一个有经验的承包商行使应有的注意能否发现该错误、失误或其他缺陷（在考虑到费用和时间的情况下）：通过在提交投标书前检查现场和雇主要求；如果承包商通知是在本款第一段所述的期间届满后给出的，通过根据第5.1款［设计义务一般要求］的规定对雇主要求进行仔细检查；以及(c) 为纠正错误、失误或缺陷，承包商需要采取何等措施。（以及，为第3.7.3款［时间限制］之目的，工程师根据本款收到承包商通知之日应为第3.7.3款下商定的时间限制开始之日）。如果，根据上述(b)项，一个有经验的承包商不能发现该错误、失误或其他缺陷：(i)第13.3.1款［指示的变更］应适用于承包商需要采取的措施（如有）；并且；(ii)如果承包商因错误、失误或缺陷而遭受工期延误或产生费用，则其有权根据第20.2款［付款和/或工期延长索赔］的规定，要求工期延长和/或支付成本加利润。” 第5.1款【设计义务一般要求】：“在收到根据第8.1款［工程的开工］的规定颁发的通知后，承包商应立即仔细检查雇主要求（包括设计标准和计算，如有）。如果承包商发现雇主要求中存在任何差错、错误或其他缺陷，应适用第1.9款［雇主要求中的错误］（除非是雇主要求中规定的参照项的错误，在此情况下应适用第4.7款［放线］）”。
可见，在《2017版FIDIC银皮书》模式下（类似于我国的EPC模式）除非合同中明确约定由发包人承担或总承包商不具有核实可能的资料外，其他基础资料的过错责任由总承包商承担；在《2017版FIDIC黄皮书》模式下（类似于我国的DB模式）原则上总承包商仅对根据一般有经验的承包商在合同约定的时间内应当发现的错误负责，其余基础资料错误的责任由发包人承担。据此，工程总承包模式下基础资料的风险责任承担与工程总承包存在根本性差异。
工程总承包模式下，前期基础资料的风险控制应当分为两个部分，新承接项目的前期基础资料的风险控制及已承接项目的前期基础资料的风险控制。
1、对于新承接项目的前期基础资料的风险控制应当有条件地吸收国际经验。
如前所述，FIDIC构建了EPC、DB模式下的国际工程中的前期基础资料的风险承担模式；但并不意味着该两种风险承担模式可以直接套用在国内工程中。
首先，参考FIDIC在《2017版FIDIC银皮书》的适用说明中给出的三种不适用银皮书的条件：1）如果投标人没有足够时间或资料以仔细研究和核查业主要求，或进行他们的设计、风险评估和估算；2）如果工程涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查区域内的工程（除非特殊条款对不可预见的条件予以说明）；3）如果业主要严密监督或控制承包商的工作，或要审核大部分施工图纸。参考世界银行贷款项目的采购程序，贷款项目以国际竞争性谈判方式采购工程的，贷款方（即发包人）应当在项目评估完成后编制总采购通告，并送交世界银行安排免费发布在联合国的《发展商务报》上刊登，总采购通告的发布时间至迟不得迟于正式招标文件发布前60天；且从正式招标文件发售之日（或招标广告发布之日，以两者较晚的时间为准）起至投标截止日，不得低于45天，重大复杂项目不低于90天；且发包人应召集投标前会议，组织现场考察，允许必要的勘察，并提供投标商提议的必要前期基础资料（应同等发送给所有投标商）。从上述内容可见，国际工程中的前期基础资料风险主要由总承包商承担的前提是在投标前总承包商有足够的时间、足够的资料，可以利用自身经验技术对招标文件及项目实际情况进行必要的调查、复核、评估及研究。因此在国际工程中，这种风险分配是具有客观基础的，是合理的。但国内工程则不然，目前国内工程习惯中，总承包商没有足够的时间也没有足够的前期基础资料，更不可能对项目现场实际进行复核、研究等工作，故总承包商的技术经验能力在缔约前无法充分发挥，也无法评估风险，在这种前提下如果由总承包商承担其完全无法评估及控制的前期资料风险，脱离了客观实际，是不公平的。
其次，国际工程中的风险是有明确的对价的，总承包商承担的风险越大，则其报价越高，风险与收益成正比，在某些项目中，风险费用甚至可以高达总造价的30%以上。但国内工程长期习惯施工总承包模式下的风险分配，发包人对此前提下的工程造价已形成稳定预期；如果总承包商贸然课以高额的风险费用，往往导致发包人无法接受而损失缔约机会。
综上，国际惯例中的工程总承包的前期基础资料风险承担模式并不适合我国市场实际。国内总承包商在承接国内工程时，建议还是以国内的施工总承包模式下的前期基础资料提供与风险承担模式为基础，在合同中明确由发包人提供并承担相应风险。在此基础上，根据项目实际情况，通过合同明文约定由总承包商负责的前期基础资料范围，并且需明文约定该项义务及风险所对应的工程费用和风险费用。例如，如果总承包商承揽了勘察阶段，合同中除了应当计取勘察阶段的工程费用本身之外，更重要的是约定勘察结果如果超出预期的情形下的风险分担，并就自身所承担的风险收取相应风险费用。
2、对于已承接项目的前期基础资料的风险控制。
对于已承接项目的前期基础资料的风险控制，还是以勘察为例。如果发承包双方已经约定了勘察纳入工程总承包的范围，则首先应当及时补正，补正方式是双方合理协商，如前文所述，合理分摊风险。
如果该项目已就勘察风险已经发生，并就此产生争议，则通常可以分为两种不同的前提讨论：
（1）合同中仅约定了勘察由总承包商承担勘察义务，但对于风险责任无特殊约定。
此时，由于因实际勘察结果与合同预期的勘察结论不同，则由此产生了较大的设计变更，由于原合同的“发包人要求”是基于原合同预期的勘察结论所作出，而合同价款是“发包人要求”的对价，由于双方并未就勘察风险进行约定，而合同的定价基础已因设计变更而发生较大变化，此时可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。/因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”主张客观情形发生变化，构成设计变更，应当调整合同价款。
（2）合同中约定了勘察由总承包商承担勘察义务，并明确约定不论勘察结果如何，均不调整工程价款的。
此种情形下，如果勘察结果并未严重影响合同价款的，原则上，应当依据合同履行。
如果勘察结果与预期差距较大，则总承包商可以依据《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。/一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”主张撤销该条款。或依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”主张情势变更而变更合同价款。
但建筑企业应当意识到，不论是主张合同撤销或情势变更，在司法实践中都是较为复杂且困难的，司法程序带来的负担也往往是当事人不愿承担的。因此，建筑企业应当把重心放在缔约前，充分理解前期基础资料的义务承担及风险分配，才能最为充分地维护自身合法权益。
相对于传统施工、设计、采购相分离的DBB模式，工程总承包模式更加灵活，其承包范围、承包方式、风险划分都没有固定的模式。在笔者看来，工程总承包模式与其将其“有名化”为一种定式的承揽模式，不如将其看为发承包人之间的风险分配博弈。
在工程总承包模式下，风险及义务通常通过合同自由约定，总承包商承担越多的风险和义务，则可以收取更多的价款，每一项风险和义务均应当有明确的评估对价，藉此协商合理的工程价款。但我国当前而言大多数的总承包商还是采用传统的定额计价后打折计费的传统方式，并未详细分析自身义务和风险的变化，这是当前工程总承包争议的核心来源之一。国内总承包商往往是在缔约甚至是发生争议后才发现，其义务和风险与自身预想不符，由此承受巨大损失。这种风险分担的灵活配置是我国市场所陌生的，也是广大总承包商应该及时了解并把控的。
附件1：《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF—2015—0209）
附件2：发包人向设计人提交有关资料及文件一览表
[1] 作者：陈勇强、吕文学、张水波 《FIDIC 2017版系列合同条件解析》，中国建筑工业出版社 2019年4月第1版