【建纬观点】新规解读！《建设工程质量保证金管理办法》自2016年12月27日起施行
2005年1月12日建设部、财政部联合发布了“建质[2005]7号”《建设工程质量保证金管理暂行办法》，全文共十四条，其中规定了质保金的期限、比例、扣除与返还规则等。不同于《建设工程质量管理条例》中所规定的“保修期限”，该办法借鉴国际FIDIC合同文本提出了“缺陷责任期”的概念，从而在一定程度上缓解了施工单位被要求按照“保修期限”扣除质保金的压力，对于规范承发包双方的质保金合同约定起到了一定的引导作用。目前，十余年之后，有关规定已经与当下建设市场的发展尤其是“一带一路”国家战略的项目建设市场不尽适应，并与国务院有关政策不相符合，存在修订的必要。例如：国务院办公厅在2016年6月23日发布了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》国办发〔2016〕49号，其中就要求“推行银行保函制度”、质保金的“预留上限不得高于工程价款结算总额的5%”。为此，住建局、财政部就此暂行办法进行了相关修订，并重新以新的管理办法之名于2016年12月27日对外发布施行。
在此，建纬上海工程部将新旧规定进行比对，罗列出修订明细，释明具体的修订差异，并最后在此基础上作出有关的执行解读，以期给大家在具体的工程实践中参照适用该办法带来借鉴。注：以下建质[2005]7号文表述为【旧暂行办法】、建质[2016]295号文表述为【新管理办法】。
【旧暂行办法】第一条 为规范建设工程质量保证金（保修金）管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》和《基本建设财务管理规定》等相关规定，制定本办法。
【新管理办法】第一条 为规范建设工程质量保证金管理，落实工程在缺陷责任期内的维修责任，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定，制定本办法。
【修订内容】1、制定依据里增加了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》；2、《基本建设财务管理规定》在2016年4月26日经财政部令第81号修订为了《基本建设财务规则》，因此做相应调整。
【旧暂行办法】第二条 本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。
【新管理办法】第二条 本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
【修订内容】1、删除原保证金的替代性概念保修金；2、缺陷责任期原规定一般为六个月、十二个或二十四个月等三挡，但具体可由承发包双方另行约定，现明确规定最长不超过2年，一般为1年。
【旧暂行办法】第三条 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：
（一）保证金预留、返还方式；
（二）保证金预留比例、期限；
（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；
（四）缺陷责任期的期限及计算方式；
（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；
（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。
【新管理办法】第三条 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：
（一）保证金预留、返还方式；
（二）保证金预留比例、期限；
（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；
（四）缺陷责任期的期限及计算方式；
（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；
（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；
（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。
【修订内容】增加第（七）款“逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任”。
【旧暂行办法】第四条 缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。
社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。
【新管理办法】第四条 缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。
社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。
【修订内容】1、将金融机构明确为第三方金融机构；2、将采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的规定，调整到新增的第六条。
【旧暂行办法】第五条 缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
【新管理办法】第八条 缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
【修订内容】1、条文序号调整；2、将原竣工的替代表述交工删除。
【新增】第五条 推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。
【修订内容】本条内容为新增，依据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》而增加。
【修订内容】本条内容为新增，依据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》而增加。
【修订内容】本条全部删除。
【新增】第六条 在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
【修订内容】本条第一款内容为新增，是根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的要求制定。
【旧暂行办法】第七条 全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。
社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。
【新管理办法】第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的5%。
【修订内容】1、原保证金的预留比例规定在结算总额的5%左右，并且是针对全部或者部分使用政府投资的建设项目而言，现统一调整为不得超过结算总额的5%，且不分项目类型；2、增加针对提供银行保函方式的保函金额的规定。
【旧暂行办法】第八条 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。
由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
【新管理办法】第九条 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。
由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
【修订内容】1、增加发包人扣除质保金的约定中有关银行保函的表述；2、增加发包人扣除保证金超过保证金额的，发包人可进一步索赔的规定；3、删除损失赔偿责任前的“一般”限定。
【旧暂行办法】第九条 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
【旧暂行办法】第十条 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
【新管理办法】第十一条 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
【修订内容】1、条文序号调整；2、原规定发包人应当在核实后14日内返还保证金，现调整为首先依照双方的合同约定履行，在合同无约定的情况下再依照该时间规定执行。
【旧暂行办法】第十一条 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。
【新管理办法】第十二条 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。
【旧暂行办法】第十二条 建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法中发包人与承包人相应的权利与义务的约定执行。
【新管理办法】第十三条 建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人的相应权利与义务的约定执行。
【旧暂行办法】第十三条 本办法由建设部、财政部负责解释。
【新管理办法】第十四条 本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。
【旧暂行办法】第十四条 本办法自公布之日起施行。
【新管理办法】第十五条 本办法自公布之日起施行，原《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）同时废止。
执行解读
1、本次修订最突出的调整为：
1）修订依据增加了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》；
2）明确缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年；
3）增加了发承包双方应当在合同条款中约定“逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任”的管理规定；
4）推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金，适应建设市场发展和“一带一路”国家战略所涉项目建设的需要；
5）明确社会投资项目保证金可以经发承包双方约定由第三方金融机构托管；
6）明确在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金发包人不得同时预留工程质量保证金；
7）明确预留金额不高于结算总额的5%，合同约定方式预留保证金或以银行保函替代预留保证金的，保证金或保函金额不得高于工程价款结算总额的5%；
8）取消了发包人返还保证金时的应统一在核实后14日内返还的期限，修改为保证金的返还时间有约定的从约定，无约定的则在核实后14日内返还。
2、执行该办法时应注意：
1）根据《立法法》的规定，该办法在法律位阶中属于部门规章。虽然该规章未制定有相关的行政处罚之规定，但是，在日常实践中尤其是财政投资的项目，不排除会发生不依照该办法执行而遭受住建与财政部门行政干预的可能。特别是在《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》这一上层党政公文有明确规范要求的大背景之下。
2）工程项目的发承包活动，针对于发承包双方之间而言，仍然属于民事活动自治的范畴。该办法作为部门规章，对于民事主体不发生法律效力性强制力的效果，对当事人的自由约定不产生合同效力的影响。例如：该办法第十一条规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”但是在司法实践中，该默认条款除非双方当事人在合同约定中有所明确援引，否则不能被当然地视为针对民事合同主体发生法律效力；如果当事人双方约定的返还程序和时间与本规定不一致的，应优先适用当事人的约定。
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