新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十三）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（十三）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
承包人的质量过错
第十三条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
发包人的合同义务
按照2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》和相关法律、行政法规、部门规章等规定，建设工程施工合同中，发包人的义务包括：
（1）守法及办证义务。发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。
四证。四证的问题，我们在对2021年新建工解释第十三条的解读中有过详细说明，不再论述。关于用水、用电、道路交通、临时占用土地等，有所谓“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”的标准，这些均是建设单位（发包人）的义务。我们以最高标准的“七通一平”为例。一平即为土地平整，指场地内的障碍物已经全部拆除，满足施工企业在标后设计中（中标后的施工组织设计）的生产区、生活区在施工活动中的平面布置，以及测量建筑物的坐标、标高、施工现场抄平放线的需要。“七通”是指指基本建设中前期工作的道路通、给水通、电通、排水通、热力通、电信通、燃气通。
道路通，是指规划区内通往城区的主干道和区内相互联系的支干道通畅。给水通，指的是指规划区内自来水通畅。一般的设计要求能够满足正常生活工作需要。电通，是指规划区内电缆铺设完毕,一般电力的要求能满足规划区内一般正常生活工作需要。排水通，包括了规划区内的生活污水以及雨水的排放，要求为规划区内生活污水、雨水排放通畅。热力通，指规划区热力供应通畅，要求规划区电力、电讯、燃气、热力满足规划区正常生活工作需要。电信通，是指园区内基本通讯设施畅通，通讯设施是指电话、传真、邮件、宽带网络、光缆等。燃气通，是指针对有需要天燃气或煤气的规划区设定的标准，燃气使用要符合整体规划和使用量，符合城镇燃气输配工程施工及验收规范。
除了上述所说的四证和七通一平，发包人还应办理的证件包括：建设工程开工审查表、规划部门签发的建筑红线验线通知书、在指定监督机构办理的具体监督业务手续、建设工程施工图审查备案书、图纸会审纪要、水准点坐标点等原始资料、工程地质勘查报告、水文地质资料、建设单位驻工地代表授权等。承包人需要办理的有关施工证件和批件包括：施工企业资质证书、营业执照、国家企业等级证书、信用等级证书、施工企业安全资格审查认可证、企业法人代码、质量体系认证书、施工单位的实验室资质证书、工程预标书、工程中标价明细表、工程项目经理及主任工程师和管理人员资格证书及上岗证、建筑工程特殊工种人员上岗审查表及上岗证、建设单位提供的水准点和坐标点的复核记录、施工组织设计报审与审批、施工组织设计方案、施工现场质量管理检查记录、建设工程开工报告等。办理上述证件和批件时，如果需要对方配合的，根据合同约定或者诚信原则衍生的附随义务，另一方有义务予以协助。
（2）图纸的提供和交底义务。发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于开工令载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。因发包人未按合同约定提供图纸导致承包人费用增加和（或）工期延误的，承担工期延误的责任。
发包人应向施工单位提供符合要求的建筑工程施工技术资料，施工单位应当按照技术规程、设计图纸、施工图纸、说明书等技术资料进行施工。如果发包人提供的设计有缺陷，应对建设工程的质量承担责任，施工单位如果没有过错的不需要承担责任。若发包人未按约定提供施工图纸，则承包人可向发包人主张赔偿或顺延工期。
一般情况下，提供施工图纸是发包人的义务，发包人应对图纸的真实性负责。在实践中，发包人未按合同约定提供图纸的情形主要包括：发包人提供的招标图纸与承包人提供的施工图纸不一致；发包人未按合同约定期限向承包人提供施工图纸；发包人提供的图纸存在错误导致承包人无法施工或暂停施工；发包人要求变更图纸内容导致承包人暂停施工或返工；发包人的提供的图纸未经审图机构审查。
当然，若发包人未提供的图纸不在关键线路上，则将免除或减轻发包人的责任，因为不在关键线路上的图纸不影响承包人的正常施工。实际上，施工图纸由设计单位提供，发包人一般会与设计单位签订设计合同，发包人未能按约定提供施工图纸一般是由设计单位的原因引起。但是，发包人不能据此免除对承包人的违约责任，根据合同的相对性原理，发包人需向承包人承担责任，其在向承包人承担了违约责任后，可依据与设计单位签订的设计合同向设计单位主张赔偿。
（3）出入现场的安排。发包人应根据施工需要，负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，以及取得因施工所需修建道路、桥梁以及其他基础设施的权利，并承担相关手续费用和建设费用。
需要注意的是，有关上述因施工所需修建道路、桥梁以及其他基础设施，如果其属于项目永久工程的一部分，则在前述发包人的第一项义务中已经包含了取得工程建设的许可手续，合同价格中也包含了项目所有永久工程（除非另有特约）；如果上述所需修建道路、桥梁以及其他基础设施不属于本项目永久工程，而仅属于承包人施工过程中的临时工程或者临时设施，则其修建许可手续一般已包含在项目工程施工许可手续中，特殊情形（如环境敏感地区、文物保护区域的施工临时道路或其他临时设施的修建和施工完成后的场地环境复原）下，需要特别许可、审批的，通常也在项目施工许可手续办理中，由相应行政机关（如环境保护、文物保护行政机关）根据发包人报送的承包人施工方案提出审批意见。所以有关出入现场的问题，作为发包人的一项义务，往往与其他的义务存在交叉或者包含的情形。
（4）场内、场外交通。发包人应提供场内交通设施的技术参数和具体条件，并应按照专用合同条款的约定向承包人免费提供满足工程施工所需的场内道路和交通设施。因承包人原因造成上述道路或交通设施损坏的，承包人负责修复并承担由此增加的费用。除发包人按照合同约定提供的场内道路和交通设施外，承包人负责修建、维修、养护和管理施工所需的其他场内临时道路和交通设施。发包人和监理人可以为实现合同目的使用承包人修建的场内临时道路和交通设施。场外交通和场内交通的边界由合同当事人在专用合同条款中约定。
（5）提供施工现场、施工条件和基础资料的义务。
施工现场，是指进行房屋建筑，土木工程，设备安装，管线敷设等施工活动，经批准占用的施工场地及人类进行安全生产、文明工作、建设的场所，包括陆地，海上以及空中的一切能够进行施工工作的地域。项目经理全面负责施工过程的现场管理，应根据工程规模，技术复杂程度和施工现场的具体情况，建立施工现场管理责任，并组织实施。
施工条件，包括两个方面，第一是法律层面，第二是事实层面。法律层面上的施工条件包括：施工图纸经过审核并加盖审图章，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位进行会审、交底，图纸会审纪录已经有关单位会签、盖章、并发给有关单位；相关的合同已经签订；施工单位配合下建设单位办理并领取四证；三材指标或实物已经落实；施工组织设计或施工方案已经编制并经批准；施工资金准备完善。事实层面上的施工条件包括：临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电，已基本完成；塔吊、模板、钢筋加工机器等设备基本上已备齐；工程定位测量已具备条件；其他材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求；临时设施能满足施工和生活的需要；施工机械经过检修能保证正常运转；劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等。
基础资料。建筑工程资料的编制多以《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）为依据，发包方、承包方及监理方均有相应的提供资料的义务。
就发包人而言，其应提供的资料包括立项文件（发改部门批准的文件、立项会议纪要、项目建议书、项目建议书的批复文件、可行性研究报告及附件、项目评估研究资料、可行性报告的批复文件、初步设计审批文件、专家对项目的有关建议文件、年度计划审批文件或年度计划备案材料等）、建设规划用地文件（建设项目选址意见书、规划线测图、建设项目用地定位通知书、建设用地规划许可证及附图、建设用地预审、征用土地的批准文件和使用国有土地的批准意见、建设用地批准书、土地使用证、拆迁安置方案及有关协议等）、勘察设计文件（工程地质水文勘察报告、设计方案、审定设计方案的审查意见、建筑工程规划许可证、初步设计及说明、施工图设计及说明、设计计算书、施工图审查合格证书等）、工程招投标及合同文件（招标文件、中标通知书、勘察、设计、监理、施工合同）、开工文件（验线合格文件、建筑工程竣工档案责任书、工程质量监督手续、建筑工程施工许可证等）、商务文件（工程设计概算、施工图预算、结算资料、决算资料等）、工程竣工验收及备案文件（建设工程竣工档案预验收意见，规划、消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件，房屋建筑工程质量保修书，单位工程竣工验收备案表等）、其他文件（建筑工程概况表，工程竣工总结，工程开工前、施工过程中、竣工时录像及照片，住宅使用说明书等）
就监理单位而言，其应提供的资料包括：监理规划、监理实施细则、监理月报（内容包括工程概况、当月工程形象进度、工程进度、工程质量与安全、工程款支付、合同及其他事项的处理、当月监理工作小结）、监理会议纪要、监理工作日志、监理工作总结、工程技术文件报审、分包单位资质报审、监理通知、监理通知回复单的复查、工作联系单、工程变更单、竣工移交证书、监理质量控制资料（施工测量放线报验、工程物资进场报验、分部工程施工质量验收报验、监理抽检、不合格项处置、旁站监理、单位工程施工质量竣工验收报告、见证取样和送检见证人备案书、工程质量评估报告、质量事故处理资料等）、监理进度控制资料（工程开工、复工报审表，施工进度计划报审表，月工、料、机动态表，工程延期报审表，工程暂停令等），监理造价控制资料（工程进度（结算）款报审表、工程变更费用报审、费用索赔报审、临时签证报审、工程款支付报审表等）。
就承包人而言，其应提供的资料主要为施工管理资料，包括：施工现场质量管理检查、建设工程特殊工种上岗证审查表、施工日记、工程开/复工报审、工程停/复工报告等。
（6）付款义务。
付款是发包人的主要合同义务。有关付款的计价形式，包括几种：
第一，单价合同，是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。
第二，总价合同，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。
付款义务的履行，按照时间点来区分，一般分为工程预付款、工程进度款、工程竣工结算价款三种。实践中还时有发生承包人垫付工程款的情形。
（7）组织竣工验收的义务。
按2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》第2.7条，组织竣工验收是发包人的义务。程序包括：
第一，承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人收到后完成审查并报送发包人。如果尚不具备验收条件的，监理人应通知承包人，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。
第二，监理人审查后认为已具备竣工验收条件并将竣工验收申请报告提交发包人的，发包人应审批并在审批完毕后组织五方验收。
第三，竣工验收合格的，发包人应向承包人签发工程接收证书，并制作竣工验收报告。竣工验收报告与竣工验收申请报告是不同的。
第四，建设工程竣工验收合格后，发包人有义务将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。备案应提供的手续包括竣工验收报告、竣工验收备案表、认可文件或者准许使用文件、某些特殊建设工程验收合格的证明文件、承包人签署的工程质量保修书等。
过错的判断。
（1）民法典合同编中的“过错”。
民法典合同编第一分编“通则”，内容囊括有关合同的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任，从第463条到第594条，“过错”一词，仅出现了一次，即第五百九十二条第二款的过错减损规则：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”
不过在第一百五十七条中规定了合同无效、被撤销或者确定不发生效力后的过错赔偿责任，即有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。另，第五百条第二项规定的缔约过失责任，即假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或者有其他违背诚信原则的行为的，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。而根据九民纪要第23条，合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人承担的均是缔约过失责任。
我们认为，在民法典体系下，违约仍是以严格责任为归责原则的，即第五百七十七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对比第一千一百六十五条侵权责任构成要件的规范“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”以及综合利他合同（第五百二十二条）、履行辅助人（第五百二十三条）、第三人违约（第五百九十三条）等规范，很显然，违约责任的判断中并无过错要件。
综上，可以得出的结论是：违约责任以严格责任为原则，不包含过错要件。过错在合同编“通则”部分中，仅在两个方面产生作用，即第一，过错减损。关于过错减损，需要注意，守约方的过错并不构成其违约的情形，仅构成其请求违约方承担违约责任时的违约方请求减免的抗辩理由。而违约方承担违约责任，并不以过错为前提。第二，合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后的缔约过失责任中，以过错为赔偿缔约过失责任赔偿内容即“信赖利益”的要件。需要注意，确定不发生效力的情形，包括效力待定合同（无权代理、限制民事行为能力人）、未生效合同（未批准、附条件、附期限）、对特定主体不发生效力（债权转让未通知）等。另外，缔约过失赔偿责任应以信赖利益为限，限于直接损失，主要是缔约成本，一般不应包括机会损失。而合同编第二分编“典型合同”中，有关过错的规定，除了上述两方面之外（例如第六百八十二条、第八百三十二条），还有是从侵权而非违约的角度来判断过错对于赔偿责任的影响的（例如第八百二十四条）。
从这个角度看，本解释第十三条第一款规定，似乎值得商榷。原因在于：
本解释的标题为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，显然是只处理合同纠纷这种民事法律关系，而不涉及发包人或承包人承担行政责任或者刑事责任的内容；而且限定在建设工程施工合同中，而不涉及设计合同、买卖合同、借款合同或者担保合同等工程中常见的合同类型和权利义务关系，也与这些合同的当事人无关。那么考察第一款“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任”的表述，此处有关发包人责任的规范，应当是违约责任的形态，而不是侵权责任（第十八条规定的才是侵权责任）；那么此处表述为“过错责任”，似与民法典严格责任原则相冲突，也增加了诉讼中承包人的证明责任。而本条第二款规定，是正确的，因为其内容符合民法典第五百九十二条第二款的过错减损规则。如果将第一款中的“过错责任”改为“相应责任”，似乎更合适一些。
（2）发包人过错的三种类型。
第一，提供的设计有缺陷。
如前所述，提供设计图纸是发包人的义务。在实践中，发包人提供设计有缺陷的情形主要包括：发包人提供的招标图纸与承包人提供的施工图纸不一致；发包人未按合同约定期限向承包人提供施工图纸；发包人提供的图纸存在错误导致承包人无法施工或暂停施工；发包人要求变更图纸内容导致承包人暂停施工或返工；发包人的提供的图纸未经审图机构审查，等。
从实际来看，勘察是设计的必要前提条件，所以设计存在缺陷的，可能是勘察环节就有缺陷，可能是勘察没有问题而设计环节出现缺陷。本条仅规定了设计缺陷的，是因该情形可以囊括勘察缺陷的情形的。
第二，提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。
我们在第十二条的解读中分析过建筑材料、构配件、设备的主要类型，不再赘述。需要注意的是发包人提供的或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，并不以发包人过错为承担责任的要件，按照民法典第五百九十三条规定，即使是因为第三人供货问题而导致建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的，发包人即使没有过错，也应当向承包人承担责任；承担责任后可以向第三人追偿，则是另外的法律关系了。第一项中规定的设计缺陷，也是依照该方式处理各方的责任。
第三，直接指定分包人分包专业工程。
不考虑转包、违法分包、和肢解发包的情形（具体可参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，《建设工程质量管理条例》），合法的专业工程分包包括：行业垄断的项目，例如消防、煤气、自来水加压、配电室高压侧；特殊专业项目，例如手术室、金库、特殊设备等；专业性较强的项目，例如网架、钢结构、幕墙、降水、护壁、打桩、弱电监控、电梯等。
按《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。专业工程分包后产生质量问题的，根据分包的主体的不同，可能承担不同的责任。实践中如果因为建设单位指定专业分包的，产生质量问题，建设单位自然要承担责任；但该项规范必须严格认定，即应当是发包人“直接指定”分包人分包专业工程的，才会追究发包人的责任；如果是合同约定由承包人指定的，或者承包人指定后发包人同意的，不应适用本项规定。