贵州贵遵律师事务所

关于王某某“销售假冒注册商标的商品罪”壹审辩护词

（2019）黔遵刑辩020号

尊敬的审判长、审判员、合议庭：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，贵州贵遵律师事务所接受本案被告人王某某的亲属的委托，并征得其王某某本人的同意，指派张绍明、何长芬律师作为出庭律师，参与他被控“销售假冒注册商标的商品罪”一案的壹审辩护人。

开庭前，辩护人已经依法会见了被告人，认真听取了被告人的陈述，详细查阅了整个案卷材料，并组织张绍明、何长芬、梁铠锋、陈建、娄俊、曾海、张绍勇、韩朝飞、曹绍如、江颖等11名律师团队进行了集体研究和多次讨论，制作了22页阅卷笔录，召开了6次案件讨论会，同时参与了刚才的法庭调查，法庭举证和质证，为客观公正处理本案，现辩护人提出如下辩护意见，供合议庭参考，并请予以采纳。

一、关于“罪名”的辩护意见。

辩护人对公诉机关指控：“被告人王某某构成销售假冒注册商标的商品罪”的罪名没有异议，被告人王某某也明确表示认罪认罚。对此，辩护人对罪名部分，不再过多发表辩护意见。

二、关于对起诉书指控的“犯罪事实”的辩护意见。

辩护人认为：公诉机关指控被告人王某某构成“销售假冒注册商标的商品罪”的基本犯罪事实部分，部分事实不清、证据不足，且犯罪数量、犯罪金额、犯罪事实，模糊不清。

根据《刑法》第二百一十四条：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，本罪是一个数量犯、是一个金额犯，涉案的犯罪金额是考虑定罪量刑的一个重要因素，但是，就本案起诉书指控的事实而言，起诉书存在以下问题：

1、本案的涉案金额是多少？起诉书并不明确。从起诉书指控的内容来看，一方面公诉机关指控，王某某通过德邦物流的代收金额为11545991元，但是，该部分是否为犯罪金额，并未明确。同时，另外一方面，起诉书又指控，公安机关于2018年9月6日在北京查获了940瓶茅台，460瓶五粮液、404瓶洋河系列、195瓶剑南春、36瓶国窖1573，但是，这部分是否属于犯罪事实，涉及的金额是多少？等等，均未予以明确，以致事实模糊不清。

2、本案查获的物品归谁所有？起诉书并未明确。在本案中，辩护人注意到，公安机关在北京丰台区，分别查获了3个库房，其中涉及有大量的茅台、五粮液、剑南春等注册商标产品，但是，该库房是否属于被告人王某某本人租赁？其被查获的产品归谁所有？是王某某？还是李TQ？并未予以明确。是否作为犯罪金额指控，并未予以载明。同时，公诉机关以“该部分产品，是从董FZ为王某某取货的库房等场所内查获，从而认定与王某某有关”也缺乏关联性。董FZ从什么地方取货？以及销售假酒的来源？查获的库房等等。辩护人认为：这些都与王某某无关，本案最重要的是，库房是否为王某某所租？产品是否属于王某某所买？查获假酒是否属于王某某所有？涉及的金额是多少？有无进行鉴定？有无进行评估？等等，这些才是考虑“罪与非罪、罪重与罪轻”的重要因素，但是，起诉书对此尚未明确。

3、本案代收的货款1154万元的组成，起诉书尚未细化。根据法律规定，人民法院对被告人定罪量刑，要做到事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当。这就要求，每一个犯罪事实、每一笔犯罪金额、每一个量刑情节，都应当逐一查清。但是，就本案而言，辩护人注意到，公诉机关指控的德邦物流代收金额为1154万余元，即：属于金额巨大。那么，这1154万元的组成是什么？涉及多少次犯罪事实？每次销售的金额是否做得证据确凿充分？等等，这些均未细化。

此外，需要特别指出的是，从被告人供述、销售记录、银行流水等相关在卷证据来看，王某某截止到2018年9月19日，德邦物流虽然为其代收了货款11545991元，但是，这其中还涉及有：销售假酒、销售真酒，销售按摩仪、“自己”给“自己”（比如：冯X给冯X发货）发货的款项……等等。在这些代收货款中，哪些是合法收入？哪些应当扣除？扣除的是多少？其中是否存在重复？重复的金额又是多少？等等，起诉书也未明确。

因此，辩护人认为：起诉书指控的部分事实不清、证据不足，且犯罪数量、犯罪金额、犯罪事实，模糊不清。

三、关于无争议的“犯罪事实”及“金额”的辩护意见。

辩护人认为：本案被告人王某某构成犯罪，是没有问题的，王某某本人也认罪。辩护人通过对王某某本人的会见，以及对侦查卷宗的梳理，认为下列事实，是没有争议的事实，可以作为本案的定罪事实予以采纳：

1、2018年8月5日，被告人王某某通过德邦物流，向贵州省贵阳市观山湖区王HJ销售假冒贵州茅台酒商标的商品2箱，金额为9900元；

2、2017年-2018年期间，被告人王某某通过德邦物流，向贵州省遵义市敖LING，销售假冒贵州茅台酒商标的商品13箱，通过德邦物流代收款40444元，微信转账27000元，总金额67444元；

3、2018年8月24日，被告人王某某通过德邦物流，向河南省漯河市源汇区张WD，销售假冒贵州茅台酒商标的商品4件，金额为19800元；

以上金额合计97144元。有被害人王HJ、敖LING、张WD等人的陈述，有微信转款记录、物流单、鉴定报告，有被告人王某某的供述等相关证据在卷，足以认定。对于该部分犯罪事实，以及犯罪金额，虽然公诉机关尚未明确，但是，该部分销售事实客观存在，这与桐梓县公安局2018年12月11日的《起诉意见书》查明的事实也相互一致。因此，辩护人认为：该部分事实，可以作为本案的定案证据予以采纳。

四、关于有争议的“其他犯罪事实”及“金额”的辩护意见。

辩护人认为：本案除了涉及向王HJ、敖LING、张WD等3人的销售事实，以及犯罪金额能够认定以外，其他的犯罪事实及犯罪金额均不能够采信，理由如下：

根据本案起诉书指控的犯罪事实，以及公诉机关提交给人民法院的12册侦查卷宗，辩护人通过集体研究、多次讨论、分类清理、分类统计、大数据分析，得出如下9大分类：

1、王某某不具备作案可能，没有作案时间类（即：王某某被关押期间，产生的销售记录类）。从侦查卷宗可看出，王某某于2017年7月11日-2017年8月24日被胶州市公安局刑事拘留。但是，通过对全案证据的梳理，通过对被害人陈述的统计，有以下销售记录及销售事实，明显不能够认定为王某某的犯罪行为，且王某某也没有犯罪可能。

备注：以上为德邦物流登记为王先生的发货记录，但证据体现为孔XJ使用其电话13520388XX1绑定德邦物流的销售假冒注册商标商品记录。但发货人均体现为王先生，且属于王被羁押期间。

2、王某某2018年9月6日被刑拘后新发生的销售记录类（即：不可能是王某某实施的犯罪）。从侦查卷宗可看出，王某某于2018年9月6日因本案被刑事拘留。但是，通过对全案证据的梳理，有以下销售记录及销售事实，发生在被刑拘和逮捕之后，明显不能够认定为王某某的犯罪行为，且王某某也没有犯罪可能。

间。

需要特别指出的是，王某某于2018年9月6日被抓获归案后，其侦查卷第2卷、第5卷、第10卷，第11卷，第六卷第142-147页显示，王某某、冯X、曹XL在此之后，仍然有110次发货记录，其中：涉及以王的名义发货有11余次，涉及曹XL的发货有5次，涉及冯X的发货有94次，这说明：该流水也不完全是王某某的发货记录，完全是德邦物流在借用该客户信息发货，公诉机关指控的11545991元销售金额，缺乏关联性和唯一性。

3、被害人向其他正规商店购买，并有销售发票类。辩护人通过整理发现：被害人是通过相关渠道，向其他商家购买，并有正规完税销售发票的，也不能够认定 “其是王某某销售的假冒注册商标商品”，主要体现在以下4项销售记录内容。

备注：通过上述统计发现，冯X自己向冯X自己发货92次，冯X向王经理发货1次，王经理向王经理发货1次，曹XL向王经理发货1次。

4 、被害人向淘宝、电视购物等其他商家购买类 。辩护人认为：被害人从淘宝、京东商城，电视购物、以及其他合法渠道等购买的产品，能够证明不是王某某销售，且具有合法来源，故，辩护人认为：该部分也依法不能够认定为是“被告人王某某的涉案产品”。

5 、冯X、曹XL自己向自己销售类 。辩护人认为：按照常理，被告人王某某向他人销售注册商标的商品，本应当是他向其他被害人发货，但是，有下列“自己”向“自己”的发货的情况，也依法不能够予以认定。

备注：上列统计表中，用黑色字体，并用阴影标注的部分，为被告人王某某被刑事拘留后产生的交易。

备注：通过上述统计发现，冯X自己向冯X自己发货92次，冯X向王经理发货1次，王经理向王经理发货1次，曹XL向王经理发货1次。

6、被害人通过扫码验收是真酒类。辩护人认为：被害人从网上购买酒后，经过验收为真酒的，不能够认定为销售的是假冒注册商标的商品。且被告人王某某也供述过，销售的金额中，有真有假。故，公诉机关指控德邦物流代收的金额11545991元全为涉案金额不能够成立。

7、购买其他酒类产品（武状元、李世民洞藏酒）。辩护人认为：被害人从网上等其他渠道购买的武状元、李世民洞藏酒，不是假冒注册商标的商品，且不是王某某实施，与本案无关。

8、被害人不知道具体来源类。辩护人认为：要指控被告人王某某构成犯罪，必须证明其产品从王某某处购买，但是，有下列产品，被害人不知道来源，现有证据也不能够证明向王某某购买，故，仍然依法不能够认定。

9、产品已经喝完、灭失、缺乏鉴定意见和证据类。辩护人认为：认定构成销售假冒注册商标的商品罪，其前提是销售的是注册商标的商品，且需要有相关鉴定意见，或者其他证据证明系假酒，但是，本案有下列产品已经灭失，已经喝完，无法进行鉴定，无充足的证据证明，也不能够认定为涉案的金额。

综上，辩护人认为：本案除了涉及向王HJ、敖LING、张WD等3人的销售事实及犯罪金额能够认定以外，其他的犯罪事实及犯罪金额均难以作为犯罪事实认定。

五、关于对代收货款11545991元的认定问题。

辩护人认为：德邦物流公司提供的代收货款金额11545991元，依法不能够作为本案的销售金额予以认定，理由如下：

1、本案难以区分11545991元的组成。本案涉及有三张德邦物流公司的代收货款，但是，三张银行卡，各自对应的金额是多少，并未查明。同时，根据被告人王某某本人的供述，他还在销售按摩仪等其他物品，也是通过德邦物流公司代收货款，那么，本案销售的假冒注册商标的商品总金额是多少，难以查明。故，前述金额，难以作为犯罪金额认定。

2、本案难以证明已经销售的产品均为“假冒产品”。如果要认定涉案的产品属于侵犯假冒注册商标的商品，其前提必须证明：一是、已经销售的产品为假冒产品；二是、已经销售的产品，均有鉴定报告等相关证据予以佐证，能够足以证明是假冒注册商标的商品；三是、已经销售的假冒产品，涉及金额为11545991元，且有相应的被害人，有相应的被害人陈述予以佐证。但是，就本案而言，被告人供述销售有假酒，也有真酒，被害人陈述经过验证，确实是真酒，而且还存在很大一部分被害人，并非从被告人王某某处购买。故，本案难以证明已经销售的产品均为假冒产品。

3、本案极可能存在德邦物流公司“借名”发货的情况。本案的被告人王某某于2017年7月11日-2018年8月24日期间，被青岛胶州市公安局刑事拘留。同时，因为本案已经于2018年9月6日被刑事拘留，再也没有出来过。但是，从德邦物流公司的发货记录来看，王某某在德邦物流公司登记的发货手机号、银行卡，在2017年刑事拘留期间，具有多少发货的销售记录。且王某某在2018年被刑事拘留后，还有高达110余次发货记录，这足以说明，德邦物流公司可能存在冒用被告人信息发货等情形。同时，也可以推定，其德邦物流公司提供的数据不真实。

4、本案被指控的金额，存在重复计算等情形。本案的销售记录、发货记录，有的是自己发给自己，有的是在同一时间，几次向同一人发货，而且发货金额一致，发货人一致，从而进行了重复计算。而且，还存在退货等情形，从关键证人董FZ的笔录陈述来看，王某某销售的产品，大约有三成被退货，那，这些金额的计算，均被作为销售记录统计，显然不符合实际情况。因此，根据有利于被告人原则，该部分金额也依法不能够认定。

5、本案的销售金额，缺乏鉴定评估意见。从现有的证据来看，德邦物流公司代收货款的金额，所涉及的购买人，其购买的酒类产品，几乎已经全部喝光，缺乏鉴定评估意见，也缺乏是假酒的鉴定结论，购买人也不知道真伪，根据《刑法》关于“零口供”的原则，在本案中，即便被告人认可是假冒商品，但是，现有的证据不能够证明是假冒产品的，人民法院不得作出“不利于被告人”的认定。故，该销售金额也不能作为定案依据。

而且，需要指出的是，公诉机关指控“王某某是从2017年5月份开始销售假冒贵州茅台酒、五粮液、洋河系列酒”，但是董FZ却陈述“于2017年11月份开始认识李TQ，后于2018年3月份左右，经过李TQ介绍认识王某某”，王某某也供述“自己也是2018年3月份认识董FZ，并于2018年6月份开始向李TQ购买假酒”。故，2018年3月份之前的销售，不能够认定为本案的销售金额。而且，在2018年3月份之前，涉及王先生在德邦物流公司的发货记录，也需要进一步证明是否为王某某所实施。

六、关于在库房内查获的产品的认定问题与辩护意见。

辩护人认为：公安机关在北京丰台区李TQ租赁的3个库房内查获的900多瓶茅台，以及其他名酒与王某某无关，理由如下：

1、库房并非王某某所租赁。从房东李俊山的询问笔录来看，涉案的库房系李TQ所承租，从库房的管理者、钥匙的持有者董FZ的证言来看，该库房也是属于李TQ租赁的。因此，王某某不是该库房的租赁人及管理人。

2、库房内的物品并非王某某所有。公安机关虽然在库房内查获了大量名酒，但是该批名酒并非是属于王某某所有，且现有的证据也不能够证明涉案的名酒是属于王某某所有。相反，从董FZ的证言来看，该批名酒的所有权人为李TQ。故，公安机关查获的该批涉案物品，不能作为对被告人王某某的指控，且与王某某无关。

3、董FZ的取货行为，不能够推定与王某某有关。在本案中，从现有的证据来看，虽然董FZ曾经从李TQ的库房内为王某某发货，但是，该行为不能够推定出“董FZ之前从李TQ库房内取出的产品一定是假冒产品”。同时，该行为也不能够推定出与王某某有关，更不能够以此推定出董FZ之前为王某某所发出的酒为假冒注册商品。

4、本案的鉴定证明书，不能够作为定案的依据。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》“公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”之规定，本案涉案的几类名酒，其《鉴定证明书》均不是有资质的机构出具，不能作为定案的依据。

而且，需要提醒法庭特别注意的是，涉案的鉴定证明存在程序违法、鉴定内容不符合逻辑等情形。体现在：（一）现场勘验查封时间从2018年9月6日18时10分开始，至2018年9月6日23时08分结束，但《鉴定证明书》除贵州茅台集团外，均为2018年9月6日出具，且剑南春鉴定证明书存在“送检人员与鉴定人均仅有一人签字”；五粮液鉴定证明书中“鉴定人黄宇并没有五粮液公司的委托授权和鉴定资质”；泸州老窖的鉴定证明书“送检人员仅一人，且鉴定人员中仅何勇具有鉴定资质”；洋河系列鉴定证明书中“仅有鉴定员周云锋一人签字”；茅台酒鉴定证明书中“仅有方在德具有的鉴定资质证明”。根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”之规定，以上《鉴定证明书》均存在程序违法等情形，不能作为本案的定罪量刑证据采信；（二）涉案的鉴定证明书，分别由5家公司出具，其中除贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明书出具时间为2018年9月30日外，其余四家公司出具时间均为2018年9月6日。其中，送检样品数量分别为：剑南春196瓶、五粮液506瓶、“国窖1573”36瓶、洋河系列374瓶，均是侦查人员 “李伟”签名，但双林东路108号仓库勘验笔录上也是“李伟”。而双林东路108号仓库的勘验结束时间为2018年9月6日23时08分，上述四家公司的鉴定证明书出具时间也为9月6日，其中还包括送检时间、鉴定时间，公安机关和四家公司均在52分钟之内，完成如此大数量酒类的装车、运输、交接送检样品、公司进行接收登记、完成鉴定，并出具《鉴定证明书》等如此繁杂的工作，难以符合常理。尤其是四川宜宾五粮液集团有限公司，更是在短时间内完成了506瓶瓶装酒的接收登记、鉴定等工作。2名鉴定人员，更是在52分钟内，完成了对506瓶酒防伪标识、瓶盖、商标、产品信息检验，《鉴定证明书》的出具等工作。即：平均每人每分钟要完成4.8瓶酒的检验工作，平均每瓶花费12.5秒完成，还不包含送检时间，这在时间上完全不符合逻辑，与客观事实不符。

同时，根据《司法鉴定程序通则》第五条“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”之规定，鉴定人不能有在勘验现场当场进行的鉴定的情形，也不能当场出具鉴定结果。故，对于《鉴定证明书》的真实性、合法性，不能排除合理怀疑，不能作为定罪量刑的有效证据采信。

七、关于涉案被查封财产的辩护意见。

1、公安机关扣押的“宝马X5”轿车一辆，不属于犯罪工具，也不是违法所得购买。本案被扣押的宝马轿车一辆，购买时间为2017年10月17日，且登记在王某某之妻罗丹丹名下，该购车款均为罗丹丹父母出资购买，且也未用于作案。因此，该宝马轿车，不是作案工具，也不属于用违法所得购买。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十二条“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”之规定，应当将该车退还给被告人王某某的妻子罗丹丹。

2、公安机关查封的20件“生肖茅台酒”等不属于涉案物品，应当依法予以退还。在本案中，公安机关于2018年9月6日在北京市丰台区王某某家中查获的10件鸡年生肖茅台酒、10件猴年生肖茅台酒，共计20件，总购买价款为66万元，以及在车上查获的5件真茅台酒，既不属于侵权产品，也不属于假冒产品，而且，被告人已经说明的购买的来源，公安机关也未鉴定确认为假冒产品。故，该批产品依法应当判决退还。

3、公安机关查封的尾号为6071、7740、6635三张银行卡，难以区分销售金额，应当予以退还。在本案中，通过被告人王某某的供述来看，涉案的三张卡中，虽然都不是王某某本人的名字，但是，罗紫集的银行卡，全部销售的都是按摩仪。而其他的两张卡，既有真酒，同时也有假酒，且涉及案外人的合法权利。故，根据《刑事诉讼法》第一百四十五条“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还”之规定，应当判决予以退还。

八、关于罚金的辩护意见。

辩护人认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”之规定，鉴于本案的非法经营数额难以确定，违法所得也难以认定。对于罚金的确定，辩护人建议人民法院依法在“被告人认可的，辩护人也没有异议的3次犯罪金额97144元的50%以上，一倍以下确定”罚金刑。

九、关于量刑的辩护意见。

辩护人认为：被告人王某某虽然已经构成犯罪，但是，具有以下法定或者酌定可以从轻、减轻处罚的量刑情节，希望人民法院在量刑时予以充分考虑：

1、被告人王某某具有坦白情节。根据被告人王某某的供述显示，被告人王某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节。因此，根据《量刑指导意见》的规定，人民法院可以依法对其从轻处罚。

2、被告人王某某的认罪态度较好，悔罪明显，且认罪认罚。辩护人注意到，无论是在公安机关的询问笔录中、还是在今天的庭审中，被告人王某某均自愿认罪认罚，其认罪态度较好。因此，依据“认罪认罚从宽”的规定，人民法院应当依法予以从宽处罚。

3、被告人王某某具有“犯罪未遂”等情节，依法应当减轻处罚。就本案而言，被告人王某某曾经于2018年8月5日通过德邦物流公司向张WD发送4件24瓶茅台酒，并委托代收货款。但是，被告人王某某将货物发出后，张WD发现是假酒，从而未实际接收货物，也未付款，并向公安机关报案，相关产品被查获。辩护人认为：该事实应当认定为犯罪未遂。

同时，从公安机关的搜查笔录来看，桐梓县公安局于2018年9月6日在被告人王某某的住房内，查获了被告人王某某已经填写好，并准备发货的德邦物流《物流送货单》，致使已经着手实施，但尚未提交给德邦公司发货的销售行为，因为意志以外的客观原因，尚未销售得逞。因此，对于该事实，辩护人认为，也应当认定为“犯罪未遂”。因此，根据《刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”之规定，辩护人请求人民法院依法对被告人王某某减轻处罚。

综上，辩护人认为：鉴于本案的犯罪金额难以区分、鉴定结论违法、销售金额难以认定为“金额巨大”，且被告人王某某认罪认罚、认罪态度较好、有坦白情节，同时，具有犯罪未遂等情形。因此，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，辩护人建议人民法院在三年以下对被告人王某某定罪量刑，并在4.5万元以上，9万元以下，判处罚金刑。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳为感！

辩护人：贵州贵遵律师事务所

出庭律师：张绍明、何长芬

二0一九年五月二十二日

附：本案出庭律师联系电话：0851-2666360、13595203002、17770864856