论不动产权属纠纷的救济渠道与占有的物权效力 兼评《浙江省高级人民法院关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》
当前不动产登记的法律制度体系基本建立，随着不动产统一登记不断规范化，实践中遇到的登记案例让一些深层次的法律问题浮上水面。近日浙江省高院结合民事审判实践，就审理涉及房地产登记民事案件的焦点问题出台了试行意见，明确了一房多卖情形下不同权利人权利的优先效力，规范了错误登记的救济方式，确认了不动产登记的效力，理清了不动产登记中的一些困惑，但还存在一些值得探讨的地方。笔者不揣冒昧，提出自己的观点，与其商榷。
一、不动产权属纠纷只能由民事诉讼来解决
试行意见第二条规定，在权属纠纷民事案件中，当事人主张房地产登记簿和权属证书上记载的物权状况与真实的权利状况不一致的，可以告知当事人先行向登记机构申请更正登记、异议登记或提起行政诉讼，对错误登记予以更正；在错误登记更正期间，可裁定中止民事诉讼。此条涉及两个法律问题：一是对不动产权属错误登记的更正不应要求当事人先提起行政诉讼；二是在同时有民事诉讼和行政诉讼的情况下，不应中止民事诉讼，而应中止行政诉讼。
（一）行政诉讼无法解决不动产权属纠纷。1984年的《森林法》、1997年建设部《城市房屋权属登记管理办法》、1996年国家土地局《土地登记规则》，都规定登记是对相关不动产权利归属的确认。2007年《物权法》则第一次明确了不动产登记的物权公示功能。《不动产登记暂行条例》进一步规定，不动产登记是不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为。
从性质和功能上看，不动产登记是行政机关基于行政管理需要所做的行政行为，只是对客观事实或既存的权利状态进行单纯的认知，并不对申请人在民事实体法上的法律关系和享有权利作出判断，没有设定或剥夺权利或义务，是一种特殊的准法律行为的行政行为——物权公示行为，性质上属于程序性行政行为，形象的说，登记机关的角色更像是一台权利的“复印机”，而不是“打印机”。最高法院江必新副院长在2016年的一次讲座中认为，登记属于登记申请人之外的第三方行为，意思表示的成分不够。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。
依照行政诉讼法的规定，法院可以在行政诉讼中审查行政机关登记行为的合法性。对登记机构的登记行为提起行政诉讼，并不能解决不动产权属纠纷，除非行政诉讼附带民事诉讼。登记机构缺乏法院的司法认定权，只能基于申请人提交的登记原因证明文件等申请材料进行审慎审查并作出登记与否的决定，对存在权属争议的不予登记。法院在行政诉讼中可作出撤销、责令重新作出行政行为、履行法定职责、履行给付义务、确认违法、确认无效等判决，但都不涉及对不动产物权权属的确定。换句话说，即使登记存在错误被判决撤销，也不可就此认定该不动产物权就属于原告。如果要明确原告享有不动产物权，除非法院作出形成判决确定不动产物权的归属，否则就必须向登记机构提交登记原因证明文件来证明自己享有物权有权申请登记。而确定物权归属的形成判决不会在行政诉讼中产生，因为依照法律规定，行政诉讼只审查行政机关行政行为的合法性。最高法院物权法司法解释也明确在分割共有不动产或者动产等案件中作出的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，方可认定为《物权法》第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。因此试点意见用行政诉讼解决不动产权属纠纷的解决思路是不妥当的。
（二）先行后民的不动产权属纠纷解决方式不符合法律规定。最高法院江必新副院长在2016年的讲座中认为，要澄清和纠正实践中涉及不动产物权因登记取得和变动的诉讼只能通过行政诉讼解决的错误观念，对登记前当事人之间有权属争议的，应先通过行政、司法程序弄清后再申请登记。对登记后的权属争议，当事人不可直接针对登记机构提起行政诉讼，应先对权属的民事争议提起诉讼，司法机关作出维持或变更登记的判决，登记机构据此进行登记，避免当事人直接告登记机构。认为需要通过行政诉讼解决不动产权属归属问题，实质上是认为当事人取得和享有不动产物权是不动产登记机构登记赋予的。为澄清这种错误观点，最高法院2018年出台物权法司法解释，从两个方面作出规定：一是在案件的受理上，规定因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议而提起诉讼的，属于人民法院民事诉讼受案范围，人民法院应依法予以受理，民事审判部门应依法予以审理。二是从诉讼中不动产登记簿证明力的角度，规定对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，故在当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人的情况下，应当支持其诉讼请求。民一庭庭长程新文在物权法司法解释发布会上强调，这是为了解决实践中出现的民事、行政审判部门互相推诿以及民事裁判与行政裁判冲突的现象，避免当事人讼累，维护司法的权威和公信。试点意见提出在错误登记的更正期间可裁定中止民事诉讼，可能造成优先采用行政诉讼解决民事权属纠纷的情况，无疑是不恰当的。
二、占有的物权效力恒大于债权
试点意见第八条规定，商品房开发企业就同一商品房订立数个预售合同，在预售合同有效的情况下，买受人均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理过商品房预售合同登记备案的买受人，请求履行合同的，应予支持；（二）均已或均未办理商品房预售合同登记备案，已先行合法占有房屋的买受人，请求履行合同的，应予支持；（三）均已或均未办理商品房预售合同登记备案，亦未合法占有房屋，先行支付购房款的买受人，请求履行合同的，应予支持；（四）均已或均未办理商品房预售合同登记备案，合同均未履行，合同登记备案在先或成立在先的买受人，请求履行合同的，应予支持。
这条规定对占有的物权性质认识不足，才会出现商品房预售合同登记备案的买受人其权利优先于已先行合法占有房屋的买受人的错误。传统民法认为，物权是权利人对物事实上的管领力，是对世权，具有支配性，任何第三人不得非法干涉权利人行使物权。因此所有权绝对成为民法的三大基石之一，德国“风能进、雨能进、国王不能进”的磨坊成为法治史上的美谈，美国独立宣言将财产权不受侵犯作为天赋人权。由于其对世性，需要将物权的种类和内容以法律形式固定下来即物权法定，以避免第三人无意间侵害到权利人的权利。物权权利人享有物上请求权，可以对侵害自身物权的第三人予以自力救济。这与债权空间开放，任何人皆可自由进入不同。
占有是对标的物事实上管领的法律事实，并非权利。不动产物权变动依法律行为者以登记为准，故未进行不动产登记的购房人即使取得交付也不享有本权。但由于事实上的管领具有对外公示的效力，有物上请求权保护，性质上优先于一般债权。预售合同登记备案是行政管理的手段，未经备案并不影响买卖合同的效力，经过备案的预售合同并未取得超越债权的效力，实践中也难达到公开的程度。买卖不破租赁作为债权优先物权的例外，是为了保护弱势的承租人，租赁尚有占有的外表公示表象，得到法律上的明确规定。占有不但有物权公示的表象，还涉及卖方交付钥匙等行为，可以认定卖方有优先交付的意愿。债权交易是市场竞争的过程，卖方的履行意愿也很重要。最高法院《全国民事审判工作会议纪要(2015年)》提出，在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。对于买卖合同的成立时间，应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等因素进行确定。此条的规定与之相悖，且找不到法理及法律的依据，建议予以修改。
登记机构对不动产权利予以登记，在法律上即具有推定力，至少有两项效果，一是推定登记物权应属于登记名义人所有，其具有登记的不动产权利。二是物权变动一经登记，推定该物权变动合法存在。德国、瑞士民法典都有关于登记推定力的规定（德国民法典第891条、瑞士民法典第9371条）。登记的推定力是法定的权利推定，非依一定法律程序更正其登记前不得以反证推翻登记的推定力。试点意见维护了登记簿的效力，规定仅对房地产登记簿和权属证书形式上的真实性进行审查，并作为定案的依据。在不动产物权纠纷民事诉讼中，人民法院应当审查当事人提供的证据是否足以推翻房地产登记簿和权属证书记载的内容；可以通过对当事人主张的基础性民事法律关系，如共有、析产、继承、合伙等民事法律关系的审查，确定物权归属和内容。值得赞同，无疑是一大亮点。
本文刊登于《中国房地产》2018年11月上旬期