法律不应是被“制定”出来的，而应是被“发现”出来的

作者：田成有

赵庄门前按：在大多数人的观念中，法律是立法者、立法机关“制定”出来的，并且一旦成为法律就自带“权威”光环，就应该不容置疑地去遵守。在这一观念的纵容下，很多违背自然法则、有悖人性的“恶法”被“制定”出来，导致种种不公和悲剧。这一观念亟待更新。法律不应是被“制定”出来的，而应是被“发现”出来的，“法”客观存在于传统和自然，所谓的“立法者”要做的仅仅是发现宇宙规律和人类的道德法则，将其归纳成文而已。那些违背自然法、任意炮制出的法律不能被算作法律。恶法非法。人们要做的不是创造法律，而是发现法律。

不言而喻，法律是立法者制定的，是立法者们在制定着法律。但进一步追问，法律是“立”出来的吗？“立法者”是如何立法的？就很有意味了。

这涉及到对法和法律的理解。法和法律是不同的概念。法是客观存在的规律，如“道”“自然法”“宇宙规律”等等。

在古希腊思想家看来，万事万物都有自己规则和秩序，不仅自然界存在着规则，而且社会之间、民族之间、个人之间都有它们的规则或秩序，这个规则或秩序就叫做“自然法”。

在已存在的自然法面前，人是渺小的，人认识规律的能力是有限的，人不是神，不能主观、任性、随意地创造，他们最多只是对社会中已存在的规律的认识、发现和整理。

所以，“立法者”制定的法律必须以客观规律为基础，真正的法律应当与之相符合。因此，从这个意义上讲，“立法者”制定的法律其实并不存在“立”的问题，似乎也不能称他们为“立法者”,而是可以表述为法的“发现者”或“阐述者”。

自然法作为一种法上之法，语境是高的，意境是深的，它好比一朵盛开的美丽的法律花朵，或者说“一个美丽的绝代佳人”，是指引人类获得“合法性”、“正当性”的一面旗帜，是人类追求的理想目标，构成了人类制定法的精神和价值。由此，立法者制定的法律，不能违背自然法。

然而，自然法毕竟是虚构的、缥缈的，它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如，人们怎样知道自然法？自然法内容是什么？当“制定法”与“自然法”发生冲突时，如何评价？如何服从？

按自然法的理念，如果真有一个所谓的“立法者”，这个“立法者”只能是无所不知、无所不能的“神”“上帝”，他们无须授权，无须什么程序，面对自然法，人类根本用不上“立”，他们自然存在，早已存在。

如果真要人去“立”，那么，这些“立法者”应该像个自然科学家，他们“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是表述法律”，他们只是在进行搜集和编纂的“劳动”。

进入19-20世纪以来，制定法、成文法泛滥。实证主义思潮兴起，强调对事物要进行分析实证而不是抽象的理性建构，要把应当是什么和实际是什么分开，形而上学的理论对于经验性科学的实践是无意义的，注重分析法的概念、原理、技术，根据逻辑推理来寻求可行的法，将法律建立在可证明的基础之上。

在这种理念的指导下，他们认为，法是客观的，而不是主观的，法只能从实在的法律规定中引出，而不能以从抽象的正义观念中引出，必须使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，必须使法律从虚无缥缈的“神”拉回到具体的人。

法国“民法起草委员会”在起草民法

他们主张，法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则，法是制定、认可、协商达成的行为规范，只有国家制定的法才是标准的法,也只有国家才是严格意义上的“立法者”，法律必须由有权的立法机关按照立法程序才能制定，它在形式要件上必须表现为严谨的规范性法律文件、必须成文、具体、实在、管用。

所以，立法的出现，是人类法律文明发展史上最重要里程碑，它的出现是同火的发现和火药的发明一样，是人类最伟大、最重要的发明，在人类的历史发展长河中，立法是国家主权存在的标志，是人类理性进步的标志，是国家授权“立法者”发明的能够支配人类自身命运的一种威力无比的工具。

如此说来，人类的“立法”，是用规范的语言，系统地表达已经存在的规律，是一套对法的认识、解释或揭示，其所“立”的不是法本身，而仅仅是提炼、加工后的法律知识。

这套知识是在认识“自然法、客观法”的基础上归纳、提炼的关于法的概念、关于权利与义务的命题，是“立法人”对秩序和规则加以归纳整理、提炼总结、抽象概括的一种创造性活动，其创造性的成果就是精心设计出法律的概念、技术和体系，发现法律共通的一般原则、概念和特征，贡献出一套能为人类共同接受的规则。

当然，在这一过程中，充满着“立法人”的智慧、争吵、妥协、平衡和折衷。不仅肯定、具体、明确地规定其所要确立的规范，而且要用恰当的语言字斟句酌地表达其思想和内容。

由此，可以这么理解，法律不是被“立”出来的，而是被“发现”的，法律仅仅是被“立法者”认识到的法律，是立法者概括、提升、归纳到了的规律，是立法者有意识、有目的反复思考的成品。

“立法者”所立的法，已经不是社会中法的全部内容或者客观内容,而只是其中被认识到了的能成为共识的那一部分。

显然，由“立法者”所立的法，只能接近“道”、接近“规律”，而永远不可能等同或代替规律！

由人进行的立法，无论如何智慧，其局限性总是明显的、必然的：其一，对法的表述、揭示会受到立法者认知背景的影响，因而会带有主观性；其二，所表达、揭示的法律是高度抽象的语言，语言无法涵盖一切，抽象的语言与真实的社会总是存在距离、偏差；其三，因语言的局限、缺陷，对法律的表达，不可能做到完整、完美，顶多只能是被立法者认识到的哪一部分。