【调研撷影】正品销售商商标使用的边界及侵权认定
钱光文
QIANGUANGWEN
上海知识产权法院
知产二庭庭长
三级高级法官
凌宗亮
LINGZONGLIANG
上海知识产权法院
四级高级法官
正品商品的销售商为了说明其销售商品的需要可以在一定范围内使用正品商品的商标，但其使用他人商标的边界如何界定，如超出合理范围，是构成侵害商标权还是对商标权人的不正当竞争，司法实践中仍存在一定的分歧。在平行进口贸易中，上述问题尤为突出，需要进一步统一法律适用标准。
一
正品销售商使用他人商标的边界
商标法中的指示性使用，是指使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关。对于正品商品而言，销售商为了向消费者说明其所销售商品的品牌，有必要在一定范围内使用正品商品的商标，这也是基于平衡权利人与正品销售商利益的需要而对商标权的限制。但实践中对于如何合理划定限制的边界却存在法律适用争议。
例如正品销售商是否可以在店招中使用正品商品的商标。在原告芬迪爱得乐有限公司与被告上海益郎国际贸易有限公司等侵害商标权纠纷案中，对于被告在店招中使用“FENDI”商标的行为，一审法院认为，益朗公司所售产品系从原告销售商处合法取得。益朗公司在店铺店招中标明其出售产品的品牌，只是为了向相关公众传递其出售的商品来源于原告的客观事实，用以指示其提供的商品的真实来源，便于消费者寻找到其欲购买的品牌，并保持了正牌商品的品质和样态。被告的这种使用方式并非为了让相关公众产生混淆，属于商标合理使用范围，不会造成相关公众的混淆和误认。
二审法院则认为，在涉案店铺上单独使用“FENDI”标识，其实质仍是指向涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在商标或字号许可使用等关联关系。而益朗公司仅是涉案“FENDI”正牌商品的销售者，其与芬迪公司不存在任何关联关系，故益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为不属于善意和合理的使用。
对此，笔者认为
正品销售商合理使用正品商标的边界界定应当坚持利益平衡的基本原则，避免正品销售商过度使用对商标权人造成不利影响或者利益损害。因此，正品销售商使用他人商标应当坚持必要性和适度性原则。即只有在确有必要使用权利人商标且使用在适度范围内时才属于正当的指示性使用，否则就可能对商标权人产生实质性不利影响。
例如，在商场的电梯、楼层介绍、宣传册等适度使用他人商标属于向消费者说明商品的必要，但在店招中使用他人商标则超出了必要和适度的范围，因为向消费者传递商品销售的信息没有必要在企业名称或店招中也使用正品商品的商标，毕竟这有可能会导致消费者认为销售商和商标权人存在一定的关联关系。因此，正品销售商使用他人商标应当以必要和适度为限。
二
正品销售商超范围使用属于商标侵权行为
如果销售商使用商标超出必要限度，是构成对商标权的侵害，还是构成不正当竞争，实践中存在一定的争议。有观点认为，鉴于销售商销售的商品确实为正品，故不存在商标侵权的问题，但超范围使用可能构成对商标权人的不正当竞争。在原告法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司与被告长沙慧吉电子商务有限公司商标侵权案中，法院认为，由于被告销售的雅漾商品是正品，故其在网站上使用“雅漾”系列商标的行为客观上系起到指示商品来源的作用，该行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。
但本案中，被告不仅在网站首页及其他页面上单独、突出使用了“雅漾”系列商标，还使用了“雅漾中国官方网站”“雅漾中国商城”“雅漾官网中文”等字样以及与原告官方网站部分相同的商品图片、文字介绍，该使用行为已超出合理范畴，易使相关公众误认为涉案网站系原告经营或与原告存在授权许可关系，故构成不正当竞争行为。
笔者认为
这实际上涉及商标法和反不正当竞争法的关系问题。
» 首先，从整体上看，商标法与反不正当竞争法不存在特殊法和一般法的关系。一般而言，属于特殊法规定的行为一定可以由一般法调整。但构成商标侵权的行为并不必然构成不正当竞争。因为二者的构成要件存在明显区别，侵害商标权行为并不需要主观上存在过错，但不正当竞争行为的成立应当以行为人主观上存在故意为前提。
» 其次，反不正当竞争法在整体上并非对商标法的补充，只能说反不正当竞争法第二条的规定系对商标法的补充。例如，商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”实践中，一般均适用反不正当竞争法第二条调整企业名称擅自使用他人商标的行为。
» 再次，反不正当竞争法关于商品名称等商业标识的保护与商标法关于注册商标的保护在构成要件方面存在明显不同，构成侵害商标权并不一定属于擅自使用商品名称的不正当竞争行为。
对于已经注册为商标的标志而言，对于他人擅自使用该标志的行为，如何确定权利人寻求救济的请求权基础，是提起侵害商标权诉讼，还是适用反不正当竞争法一般条款。二者划分的边界即在于被控行为是否属于商标性使用。如果被控标志使用行为属于商标性使用，权利人应当优先选择适用商标法的规定；否则，权利人才可以寻求反不正当竞争法一般条款的救济。
因此，正品销售商在店招、装潢、广告宣传等对商标的使用客观上能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，应当由商标法进行调整，不存在反不正当竞争法适用的问题。即如果正品销售商的商标使用在必要合理的限度内，则不构成商标侵权；否则便构成对商标权的侵害，不应再适用反不正当竞争法对超出合理范围的商标使用行为进行规制。
三
正品销售商超范围使用构成对商品商标权的侵害
正品商品销售商超范围使用商标属于对商标权的侵害，不构成不正当竞争。那么行为侵害的是服务商标的商标权，还是商品商标的商标权，实践中也存在不同的观点。
有观点认为
销售行为属于提供服务的范畴，超范围使用他人商标可能构成对服务商标的侵害。在原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司与被告上海麦司投资管理有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，对于相同的标识，原告同时注册了服务商标和商品商标，而被告虽然没有获得原告的商标授权，但由于被告并非销售假冒商品，指控其侵犯原告商品商标专用权显然并不成立，因此仅需判定被告是否侵犯了原告的服务商标专用权。被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用“VICTORIA'SSECRET”标识，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用“VICTORIA'SSECRET”标识，已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围。这使得被告这种超出指示所销售商品必要范围的标识使用行为具备了标识服务来源的功能，足以使相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，构成对原告服务商标的侵犯。
也有观点认为
超范围使用不属于对商品商标的正当使用，构成对商品商标的侵害。在原告郭东林为与被告徐梦珂侵害商标权纠纷中，原告要保护的商标为商品商标，法院认为，被告在其经营的网店上以“以纯”服装作为主营商品，同时在其网店首页上的店招处醒目地使用了“以纯男装”的字样，除此以外，再无任何其他说明性文字，该种使用方式容易使进网店购买的相关公众误认为该店与商标权人即原告系同一的销售服务市场主体或者两者之间存在特定商业关系，已超出合理使用的界限，在未经原告许可的情况下，该行为构成对原告注册商标专用权的侵害。
对此，笔者认为
鉴于侵权纠纷中商标的使用不仅限于直接在商品上使用，还包括在广告宣传中的使用，商品销售过程中的使用仍然属于对商品商标的使用，没有必要通过将销售商的使用纳入“服务”范畴进行规制。
❶一方面，商品销售行为并不属于商品或服务分类表中明确规定的类别，因此很难说其属于服务商标核定的类别；
❷另一方面，即使属于提供商品的服务，但由于商品和服务本身也可能构成类似，在店招等使用他人商标也可能因为与商品商标核定的类别构成类似而构成对商品商标的侵害。
否则，按照上述判决的观点，销售商超范围使用属于服务的范畴，那么在商标权人未注册服务商标的情况下将很难获得保护。这对于商标权人明显不利，也是为什么有判决认定构成不正当竞争的原因。但前文已经述及，不正当竞争法和商标法存在明显的边界，不能因为权利人没有注册服务商标，而将属于商标法调整的商标性使用行为纳入反不正当竞争法调整。否则，不同法律之间的适用将变得毫无逻辑可循。
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END
作者：钱光文、凌宗亮