解除“代持股”协议，如何避免重复纳税？| 代持股中的“税&法”（二）
声明：本文来源于华税律师事务所。
编著按
股权代持，也即委托持股或隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在实务中，实际出资人与名义出资人之间往往通过签订股权代持协议来确定存在代为持有股权或股份的经济事实，但是在投资由名义股东最终回归实际股东的过程中，重复纳税的问题和风险始终困扰很多投资者。本期我们将重点分析这一问题，以期对投资者有所帮助。
近期，遇到很多有关股权代持的税务咨询，其中最为突出的问题是：终止股权代持协议时，会被要求按照股权转让处理，面临重复征税的问题。针对该问题，我们将提供三种化解的途径。
争取实质课税
实质课税原则是指税法上确立的应依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税的准则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。因此，在股权代持的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际股东并未改变经济实质，依据实质课税原则，上述股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无需缴纳企业所得税或个人所得税。
根据《国家税务总局关于企业转让上市企业限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告)对股权分置改革限售股份的有关规定，企业为个人代持股的，原则上代持股的纳税人确认为法律意义上的名义持股人，对税后转付给实际持股人的收益不再重复缴纳个人所得税，具体规定为：“企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税”，而“本条第一项规定”是指“(一)企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税”，这避免了实际出资人重复纳税。通过39号公告不难解读出，在代持股问题上，目前国内税法主要从便于征管的角度要求名义持股人履行纳税义务，并视同隐名股东履行了纳税义务，但也与税法理论要求的“实质课税原则”产生了背离。
实际征管中，比如：
根据2013年的报道（标题：“武汉市单笔最大代持股股权转让所得税顺利入库”），涉及代持股权转让所得1.4亿元，。在该案件中，某酒店为名义股东，代某投资公司（实际股东）持有某证券公司1.63%的股权。后该证券公司上市，某酒店与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述股权，获得净收入1.6亿元，扣除历史成本后转让所得为1.4亿元。经调查分析，武汉市国家税务局最终确定纳税主体仍为该酒店，企业所得税3473万元，具体的处理结果为酒店应按减持限售股的全部收入计入企业当年度应税收入纳税，其余额转付给受让方的，受让方不再缴税。
在实际操作过程中，要积极加强与税务机关的交流和沟通，在发生税务争议时，必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等，以尽最大可能维护自身的合法涉税权益。
合法“低价转让”
在立法不尽完善以及各地税务机关征管口径不一的背景下，如果不能实现第一部分的“实质课税”，会被税务机关认定为“股权转让”行为，如能实现低价或平价转让，也可以实现股权的归位。
根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(一)能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权;(三)相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让;(四)股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。投资者可以利用最后一条兜底条款，以证明名义股东和实际股东之间低价交易的合理性。
在实际操作中还会面临税务机关认定不统一，执行不一致的地方。我们建议个人在适用上述“正当理由”时，应与当地的税务机关做好沟通，以免产生不必要的纳税争议。
恰当选择名义股东
💡 对于企业股东而言，如能选择相关的具有股权关系或业务关系的公司作为代持股份的主体，避免重复缴纳企业所得税或降低税负方面，会有更多的税务筹划空间。
💡 对于个人投资者而言，根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;
当然，上述处理也可能会与设置名义股东的初衷相违背（典型的如规避关联关系而进行的股权代持行为），投资者可以根据具体的情形去使用。
结语
我们建议，投资者应重新审视股权代持的法律风险，并尽可能减少股权代持的交易架构。如果股权代持的交易安排确有必要，则应当审慎选择代持主体，以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。如果股权代持的交易安排确已发生，则应当全面收集证据材料，争取通过实质课税原则等途径，避免重复纳税或降低税负。