指导性案例的规范性研究
【摘要】指导性案例在我国被称为法律解释之一种方式，规范性为指导性案例的立命之本。因为成文法制度的限制，指导性案例总体上不构成我国私法的法源，但对各级法院审理类似案件具有参照效用，为中国特色的释法工具。指导性案例的体例、目的、示范性以及参照均围绕其规范性而展开。为指导性案例的目的和本旨的全面落实，有必要将指导性案例的规范性转型为司法解释的一种形式，并继续发挥指导性案例的参照效用，以切实推进指导性案例制度在我国的成长。
【关键词】指导性案例；裁判要点；裁判规范；参照；司法解释
目次
一、指导性案例的规范性及其现状
二、指导性案例的体例范式
三、指导性案例的目的性
四、指导性案例的示范性
五、指导性案例的参照和规范性转型
六、余论
一、指导性案例的规范性及其现状
指导性案例的规范性，是指以指导性案例的形式解释法律规范以形成可供各级法院审理类似案件援引的裁判规范性质。指导性案例的规范性，既是我国建立和发展案例指导制度、统一司法裁判尺度的起点，也是我国案例指导制度发挥最优效用机制的归宿。
指导性案例是我国案例指导制度实践“案例释法”的组成部分。早在20世纪50年代，最高人民法院就开始用案例指导审判工作。自1985年开始，《最高人民法院公报》启动了刊发各类典型案例的机制，供各级法院在审理案件活动中参考借鉴；至2011年底，《最高人民法院公报》共发布834件案例，其中“裁判文书选登”栏目发布案例241件，“案例”栏目发布案例593件。[1]20世纪90年代开始，最高人民法院的审判业务部门组织力量编辑出版案例类审判参考丛书。可见，案例指导在我国司法实务中是有历史的。1999年，最高人民法院制定《人民法院五年改革纲要》，提出要编选典型案例，供下级法院审理类似案件时参考。2005年，《人民法院第二个五年改革纲要》正式提出要建立和完善案例指导制度。由此，案例指导制度被定位为我国司法改革的重要措施之一。2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，明确以指导性案例的形式落实案例指导制度，指导性案例经案例指导工作办公室遴选、审查和编辑，报经最高人民法院审判委员会讨论决定，由最高人民法院以公告的形式统一发布在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站和《人民法院报》上；各级法院审判类似案件时，应当参照指导性案例。同年，最高人民法院规定，高级人民法院可以发布参考性案例，对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导。[2]2015年4月27日，最高人民法院发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，对指导性案例的选择范围、体例、遴选、报审、发布以及指导性案例的参照方式等作了进一步的明确。“最高人民法院发布的指导性案例，是解释法律的一种方式，也是法律适用的一种方式，还是指导全国法院工作的重要方式。……指导性案例，不仅不同于以往任何单位和部门发布的案例，也与最高人民法院以往发布或刊发的各类案例不同。”[3]因此，除最高人民法院发布的指导性案例，经由最高人民法院和高级人民法院发布的具有示范、引导、参考作用的其他案例，均不属于指导性案例，也不得使用指导性案例的名称。
2011年12月，最高人民法院发布第一批指导性案例；截止2017年3月，最高人民法院共发布了16批、87件指导性案例。其中，民事案例55件，占63.22%；行政案例14件，占16.09%；刑事案例15件，占17.24%；国家赔偿案例3件，占3.45%。在已经发布的民事指导性案例中，涉知识产权案例19件，占已发布的指导性案例总数的22.99%；而涉商事指导性案例仅有10件，包括涉公司关系的案例5个、破产1个、保险赔偿3个以及海事纠纷1个。[4]
指导性案例落实案例指导制度已经实施6年有余，最高人民法院发布的涉商事指导性案例仅有10件，与最高人民法院同期发布的商事司法解释对应的解释条文相比，完全不在一个数量级上。再者，自2010年以来，我国各级法院每年受理的民事案件数量都在600万件以上，到2015年突破了千万件。例如，2009年，643.6万件；2010年，671.5万件；2011年，722.7万件；2012年，794万件；2013年，844.2万件；2014年，906.8万件；2015年，1009.8万件。
若与我国近年来各级法院受理的民事案件数量相比，涉商事指导性案例的存在几乎可以忽略不计。如此稀少的涉商事指导性案例，在审判实务中是否已经有效地发挥着指导各级法院审理类似案件的参照效用，也难以评估。[5]
指导性案例的规范性是我国案例指导制度形成和发展的价值中枢。目前，指导性案例的规范性处于何种状态，将来如何发展，均有待进一步的分析和研究。本文将围绕指导性案例的规范性，从指导性案例的体例范式、目的、示范性和参照等不同角度进行探讨，以期能对我国指导性案例的成长有所帮助。
二、指导性案例的体例范式
就指导性案例而言，不论其为影响性案例、细则性案例、典型性案例、疑难性案例和新类型案例，[6]按照最高人民法院的要求，其体例结构由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注组成。[7]指导性案例限于“裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”[8]，但其体例和内容，并非原生效裁判文书的体例，内容也不会完全相同。准确地说，指导性案例是最高人民法院对原生效裁判文书经“演绎”后形成的案例编辑作品，以裁判规范的表达为中心的、供各级法院审理类似案件参照的示范性案例。
原生效裁判是司法产品，对当事人产生个案的既判力，不具有形成规范并示范其他类似案件裁判的效用。指导性案例是最高人民法院“加工”或“演绎”原生效裁判形成的编辑作品，虽然在基本案情、裁判结果和裁判理由部分与原生效裁判相同或者近似，但因其特有的裁判要点和相关法条的逻辑排序，使其成为名副其实的“释法”工具，并开始脱离原生效裁判而对其他类似案件产生类似裁判的示范效用。“指导性案例所确定的裁判要点，是从指导性案例中抽象出来并指导类似案件审判的裁判规则，全国法院在审判类似案件时都应当参照，同时可以作为裁判文书的说理依据加以引用。而其他案例均没有这样的效力，也不得在裁判文书中加以引用。”[9]指导性案例能够发挥指导各级法院审理类似案件的作用，关键是其体例和内容上的裁判要点，裁判要点如同条文范式的司法解释，可供各级法院审理类似案件反复使用。例如，指导性案例67号的裁判要点为：“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”裁判要点是指导性案例的规范性表征，实为最高人民法院认可原生效裁判解释法律或补充法律漏洞结论而形成的裁判规范，以此为各级法院审理类似案件预设了裁判标准。
指导性案例“在一定程度上可以脱离具体案件而存在，因而具有对个案的超越性”[10]，并以此成就了裁判要点被各级法院审理类似案件时援引(目前称“参照”)的裁判规范价值。有学者对指导性案例的裁判要点不以为然，认为其与指导性案例的案件事实只有间接的关联，脱离案件事实的裁判要点仍只是对某个法律条文或者术语的“静止性”理解，对个案的指导效能必将有限。[11]这里应当注意的是，裁判要点可以且必须表现为裁判规范，但其不是孤立存在的，而是以指导性案例的基本案情和裁判理由为基础的，否则，裁判要点便无存在的意义。指导性案例与案件事实之间并非只有间接的关联。其没有必要像原生效裁判那样，在法律文本的适用与具体案件事实之间建立直接的关联关系，缺乏直接的关联，原生效裁判不可能产生个案的约束力；指导性案例不需要有个案的约束力，并不表明其与案件事实就没有直接的关联。最高人民法院设立的案例指导机构以原生效裁判为基础，针对具体的案件事实、根据法律规范的内在精神或基本原则和法律规范的预设价值，凭借自己的生活经验、常识以及道德感悟对案件的裁判结果和裁判理由的理解，提炼并归纳裁判要点，才形成了以规范性为本旨的指导性案例。因此，指导性案例的存在基础就是原生效裁判认定的法律事实(基本案情)，裁判要点的形成和裁判理由的表述均与原生效裁判认定的具体案件事实有直接的关系，如果没有这些案件事实的连接，无法形成指导性案例。这是指导性案例区别于最高人民法院的司法解释(如“意见”、“批复”和“规定”)的显著特点。在法律解释的意义上，指导性案例在法律文本与案件事实之间必须建立直接的关联，裁判要点以指导性案例归纳的具体案件事实为导向，不能脱离该具体案件事实来讨论、认识或者适用指导性案例表达的裁判要点，以此相应限定了指导性案例在类似案件的裁判中被参照或援引的场景或空间。“对规则的解释并不是司法活动的重点，其重点在于对待决案件与判决的案件在事实上是否具有类似性进行正确判断：如果类似，则可以适用先例规则。如果不相类似，则不能适用先例规则。在案件事实类似性的判断中，更多的是采用类比推理方法。在我国实行案例指导制度以后，对案件事实的类似性的争议及其裁判，将会成为司法活动的重要内容，它直接决定着指导性案例的适用范围。”[12]因此，相对于那些与案件事实没有关联的司法解释文本，指导性案例“具有及时性、灵活性、针对性强、易于把握的特点。用已决案例指导待决类似案件的裁判。可以在'抽象到具体’的法律适用中，增加一个'具体到具体’的参照，有助于缩短办案时间，提高司法效率。”[13]指导性案例表达的裁判要点与案件事实有直接的关联，这就要求各级法院在援引或参照指导性案例的裁判要点时，应当先确定其待决案件的基本案情是否与指导性案例的基本案情相同或类似。对于指导各级法院裁判类似案件，指导性案例无疑是法律解释方法的一个巨大进步。
指导性案例的示范性直接源自其裁判要点、案件事实和裁判理由，而尤其以裁判理由为重。裁判理由是裁判要点和案件事实结合的枢纽。“指导性案例的功能在于指导与统一判例，其核心部分就在于说理，故案情部分应简要精当，理由部分应当翔实充分，言之有理，持之有故。”[14]裁判理由部分应当更加细致而全面地展现整个裁判结果形成的过程与依据，尤其是要对具体案件所涉及的法律问题采取的法律解释方法的运用过程和解释结论予以更加详细的展开。裁判理由部分与指导性的示范性具有正比例关系。客观地讲，最高人民法院发布的涉商事指导性案例在说理部分还是相当努力的，而且进步也是明显的；裁判理由部分已经渗透了最高人民法院认可的诸多法律解释方法的运用。有批评者认为我国目前的指导性案例几乎不重视说理。[15]例如，指导性案例9号将有限责任公司的股东违反清算义务应当承担的责任与《公司法》(2004年修订，下同)第20条规定的股东滥用法人人格相结合，以此作为违反清算义务的股东承担连带责任的主要理由，这似乎过于牵强附会，不具有说服力。再如，指导性案例67号对于股权转让合同的解除不适用《合同法》第167条的规定，就裁判理由分别从《合同法》第167条之文义和立法目的进行说明，并结合案件具体事实(如有继续履行的愿望、行为、能够履行、当事人约定“永不反悔”等)，借用诚实信用原则的落实和保障交易安全的理念，说明股权转让合同不应解除，从而排除了《合同法》第167条在本案中的适用。但该指导性案例的说理部分列举上述诸多理由来排除《合同法》第167条适用于股权转让合同的裁判要点，其说服力仍然十分勉强。再者，指导性案例67号的裁判要点主要是补充法律漏洞，但其裁判理由的表述却不足以支持其超出案件类型范围表达的裁判要点。[16]以上事例表明我国指导性案例的示范性还有相当大的改进空间。
指导性案例的裁判理由，不是为了证成裁判结果的正确，而是为了证成对应于相关案件事实的裁判要点的正确性，以增强裁判要点被法官职业群体普遍接受的说服力。除与案件事实相结合的部分外，裁判理由更应当偏重于法律解释的技术完善层面，如通过目的解释，使法律文本内容更为清晰准确地反映立法宗旨或立法精神；在遵循法律本意的前提下，进一步细化延展法律条文内容，扩张或者限缩法律条文的字面含义，以增强法律条文表述的准确度，减少法律的理解偏差和实施弹性；通过司法审判经验的积累与整理，发现立法中脱离现实或不能满足现实的纰漏，并利用法律技术弥补法律漏洞。[17]裁判理由部分不仅具有推导出裁判要点的方法论价值，其更为重要的意义还在于展现最高人民法院对原生效裁判认定事实(包括对事实文本的法律解释)、解释法律的方法运用与价值判断、法律事实与法律规范结合的技术的承认。在这里，我们必须假定：指导性案例是最高人民法院以其“固有的公共理性”和“良好的司法技艺”编辑生成的、受到各级法院的法官职业群体高度认同的案例。[18]指导性案例极具中国特色，不具有任何裁判的效力，却以裁判要点和裁判理由来反映最高人民法院对某项法律规范在具体案件类型场景下的解释和适用的立场。在此意义上，抽象讨论指导性案例是否具有约束力似乎没有多少价值，指导性案例充其量只是最高人民法院承认指导性案例所表达的裁判规范(裁判要点)的说理论证书。[19]
指导性案例不是原生效裁判的简单重述。有学者提出，指导性案例的文本是剪辑原生效裁判形成的，经文本剪辑更具有规范性色彩，与原生效裁判相比必定产生种种差异；指导性案例的剪辑文本应当为原生效裁判的“缩写”，以不失真为原则，剪辑无论如何，就像法律解释至少要尊重文义射程，剪辑不能变成对原文本的“修正”，尤其是不能修正原生效裁判的判决主文征引的法律条文、增减原生效裁判的判决理由以及修正原生效裁判的法律事实和判决结果。指导性案例的发布文本仅为剪辑文本，原裁判文书全文并不公开，且即便通过其他渠道予以公开，是否仍属指导性案例也不无疑问。[20]这恐怕是对指导性案例的误读。指导性案例以原生效裁判为基础，但不是原生效裁判的“简写本”或没有创作成分的剪辑，否则，最高人民法院按照以前《最高人民法院公报》刊登案例的方式就可以实施案例指导，没有必要专门发布指导性案例。指导性案例是最高人民法院在原生效裁判(基层法院的判决也包括在内)基础上的再创作，以形成裁判规范为目的和实现指导性案例的规范性为本旨，故其绝非原生效裁判的缩写或复制，原生效裁判也不是指导性案例的组成部分，指导性案例是凝聚着最高人民法院的裁判立场、理念、精神和智慧的案例产品或裁判论证书。[21]除原生效裁判认定的法律事实和裁判结果外，裁判要点、相关法条以及裁判理由，最高人民法院在编辑指导性案例时均可以不受原生效裁判的限制。应当注意到，最高人民法院发布的10件涉商事指导性案例，在裁判要点、相关法条以及裁判理由方面对原生效裁判或多或少都有程度不同的修正。未经最高人民法院编辑的生效裁判文书，不论其裁判质量有多高，都不会成为指导性案例。现在的问题不是指导性案例可否对原生效裁判进行修正的问题，而是应当如何修正或者修正的水平是否有技术含量的问题。例如，指导性案例15号的裁判要点显然不在《公司法》第20条第3款的文义之内，裁判理由应当如何表述意义重大，但该案例的裁判理由的表述与原生效裁判基本相同，未体现出指导性案例应有的技术含量；而相关法条同时引用《民法通则》第4条和《公司法》第20条第3款，不免让人疑惑：如果裁判要点为《公司法》第20条第3款的漏洞补充，应当直接适用《公司法》第20条第3款，《民法通则》第4条则不能成为法院裁判的依据；如果裁判要点不是《公司法》第20条第3款的漏洞补充，《公司法》第20条第3款则与本案的裁判无关，《民法通则》第4条应当为裁判的依据，如果是这样，指导性案例应当有更充分的说理。
指导性案例已非原生效裁判，自身也不构成裁判，仅是最高人民法院编辑生效裁判、以实现案例的规范性为本旨的案例作品，充其量是最高人民法院的学理解释，其没有约束力属于自然的、应有的状态。在这个意义上，我们就不能以个案裁判的水准或质量来定性指导性案例。因此，指导性案例代表最高人民法院的学术水准，不受原生效裁判的裁判文书的水准或质量的限制。当各级法院作出具有社会影响力的生效裁判供给不足时，会影响指导性案例的生成，但不应当是主要原因；对于那些裁判质量不是很高的生效判决，若其具有形成指导性案例的规范性的基础，仍可以经最高人民法院“加工”成为指导性案例。有观点提出，通过充分运用现有诉讼法有关上级法院提审下级法院有管辖权案件的规定，最高人民法院才可能终审具有指导意义的案件，并使判决按照现有程序转为指导性案例，也就是说由最高人民法院及其巡回法庭亲自审理案件和做成指导性裁判。[22]这些观点本身已经在模糊指导性案例与个案裁判的界限，应当引起我们的警觉。民商事个案裁判的判决书的质量“高或低”、适用法律“对或错”的问题，可以通过其他途径，比如“批复”等司法解释、提审或者再审案件的方式解决。这就是说，不能为了指导性案例而刻意通过审判程序去做成指导性案例。相对于原生效裁判，指导性案例已经不再具有裁判的效力，但因其裁判要点的规范属性、裁判理由的法律解释和逻辑推理，尤其是最高人民法院的“加工”而使其对其他类似案件的裁判具有示范性。
三、指导性案例的目的性
发布指导性案例的主要目的在于统一裁判尺度。这对于个案裁判、司法解释以及指导性案例应当是同一个性质的问题，故指导性案例的规范性在统一裁判尺度的问题上，与个案裁判和司法解释所面对的问题相同。“指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，……实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。”[23]
对于指导性案例的目的性而言，在统一裁判尺度的问题上，其与个案裁判和司法解释的目的又有所不同，即实现统一裁判尺度的方式问题将不可避免的会附加一个目的：有针对性地实现统一裁判尺度的目的，即以案例形式解释法律规范、实现指导性案例的规范性与具体案件事实的结合。尤其是，商事审判实践面对市场交易规则不断变化和日趋复杂的社会现实，在商事立法和相关的司法解释供给相对滞后的情形下，以指导性案例的形式进行释法，以推动商事审判实践的开展，可以有效改善商事裁判规范供给滞后或不足的问题。指导性案例正是因为有此目的，在个案解释法律和条文范式的法律解释之间，其才得以生存和发展。笔者以为，指导性案例的规范性应当围绕以下目的有针对性地展开：
第一，落实法律的原则性规定。在商事审判领域，统一裁判尺度的问题比比皆是，不胜枚举，以法律的原则性规定的解释和适用，最为显要。对于商事法律的原则性规定，最高人民法院虽以条文范式的司法解释应对原则性规定的裁判尺度或法律解释问题，但商事法律规范的原则性规定的落实，不是一个单纯的学术或理论问题，而是商事审判实践的经验积累问题，条文范式的司法解释往往会处于迟滞的状态。在此情形下，指导性案例因为处于解释法律的原则性规定的最前沿，应当是落实法律的原则性规定的最佳工具。有学者认为，指导性案例适用于法院对司法实践中遇到的法律问题尚未有充分经验，但需要作出临时性、政策性处理的情形。[24]对于商事法律的原则性规定，指导性案例的适用不单纯是为了解决司法实务缺乏经验的裁判规范的供给，而应当是司法裁判经验的探寻和积累，以形成具有确定内容的商事裁判规范。例如，我国2005年修订后的《公司法》引入公司法人格否认规则。《公司法》第20条第3款只是对公司法人格否认的一个原则性规定，不仅对我国公司法人格否认理论的成长提出了一系列的问题，而且成为摆在我国司法实务者面前的一道鲜有人尝试的难题。滥用公司法人格在我国具有普遍性和严重性，但如何适用《公司法》第20条第3款，原本就不是一个认识问题，更多的是一个实践问题。如何落实公司法人格否认的原则性规定，核心问题就是要有供法官裁判的实践标准。在实务上，虽有部分法官开始了小心翼翼的尝试，但多数司法实务者在等待最高法院的司法解释。在此过程中，案例指导是较为适宜并有助于完善公司法人格否认规则的妥当方式。[25]再者，公司法人格否认规则原本就是一个个案适用的规则，我国《公司法》第20条第3款以原则性规定的方式予以借鉴，如果再以脱离具体案件事实的司法解释将之具体化，估计是一个不大可能完成的任务。在此情形下，以指导性案例来解释《公司法》第20条第3款或许是一个非常合适的选择。最高人民法院2013年1月31日发布指导性案例15号“公司法人格混同案”，无疑成为解释和适用《公司法》第20条第3款的一次比较成功的尝试。裁判要点认为，“关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”应当注意的是，指导性案例15号可以说是受社会关注的、法律规定比较原则的新类型案例，其裁判要点以
“关联公司人格混同”作为解释和适用滥用公司法人格的法律的前提，至少对各级法院适用《公司法》第20条第3款的规定提供了公司法人格混同情形下的裁判指引，实践意义较为显著。但是，该指导性案例并没有也不可能终结《公司法》第20条第3款的进一步解释空间，应当期待在这个事项上有更多类型的指导性案例出现。
第二，解释法律规范的不确定文义。对于商事法律规范中的不确定文义，相对于法律的原则性规定，借助指导性案例“释法”，难度会有相应地降低。通过发布指导性案例，可以有效调节法律的抽象规范和个案的具体事实之间的距离，通过指导性案例的裁判要点的归纳、裁判理由的充分表达，有助于实现对法律规范中的不确定文义的相对固化，明确法律规范在特定案件类型下的具体裁判标准。指导性案例10号“董事会决议撤销案”，就《公司法》第22条第2款规定之董事会决议撤销的法定事由——“决议内容违反公司章程”进行解释，其裁判要点认为，董事会决议“解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立”不属于撤销董事会决议的事由。指导性案例74号“保险代位权案”，也属此列。保险代位权源自《保险法》第60条第1款，但其中“第三者对保险标的的损害”的文义不甚清晰，是否仅限于第三者对保险标的因为侵权造成的损害，不无争议，有解释明确其文义的必要。该指导性案例旨在确认财产损失保险的第三人因为违约行为造成保险标的的损害，是否包括在“第三者对保险标的的损害”之内。该指导性案例的裁判要点为：“因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害的，可以认定为属于《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定的'第三者对保险标的的损害’的情形。保险人由此依法向第三者行使代位求偿权的，人民法院应予支持。”值得注意的是，该指导性案例所称第三者的违约行为系承运人的违约行为，且保险标的的损害系由承运人的行为所造成，是否可以将该指导性案例的裁判要点所称“第三者的违约行为”扩展至运输合同以外的违约行为，仍有解释的空间。
第三，补充法律规范的漏洞。指导性案例67号“股权转让纠纷案”，涉及股权买方违反分期支付股权转让款的约定时可否适用《合同法》第167条解除的规定。该案例的案件类型较为特殊，以股权作为分期付款买卖合同的标的，但买方在合同订立后未按照约定支付第2期股权转让价金，其法律事实与《合同法》第167条所规定的解除合同之条件基本相符。但裁判要点明示：“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”这是以指导性案例填补法律漏洞的积极举措，将原本不应当包括在《合同法》第167条中的案件类型排除于该条的适用之外，符合诚实信用原则，有利于维护股权交易的安全，平衡争议当事人的利益。[26]指导性案例67号的裁判要点对《合同法》第167条解除合同的例外情形作出明示，暂且不论其是否理由充分，至少压缩了《合同法》第167条存在的法律漏洞空间。对于存在漏洞的法律文本，不同法院的法官可能会基于其知识结构、价值判断、经验积累和释法能力等方面的不同而作出不同的理解，更易出现同案不同判现象。通过指导性案例可以示范法官进行法律漏洞填补时如何行使自由裁量权，使法官在处理类似案件时采用指导性案例表达的裁判规范，相当程度上可以避免或减少同案不同判的现象。
第四，对事实文本的法律解释。“在私法领域，意思自治原则使得当事人交易的意思表示，在形式上已经具备了法律解释的'文本’的价值，在内容上也具有替代法律解释对象——私法规范法律文本的功效。私法规范的法律文本具有私法属性，其主体构成为任意性规范，当事人的意思自治具有取代私法规范法律文本的效力，在发生争议时，私法规范的文本解释相当程度上将转化为对当事人意思表示的解释，案件事实(事实文本)俨然成为法律解释的主要方面，当事人的意思表示的有无、以言辞所表达的当事人的意图、当事人所用言辞以及意思表示的目的或效果等，将成为法官适用法律裁断争议的主要依据。”[27]指导性案例52号“海上货物运输保险案”是一件涉及保险合同约定的“外来原因”之解释纠纷案，并同时涉及如何适用《保险法》第30条规定的保险合同解释规则。该案例的裁判要点认为，海上货物运输保险合同中的“一切险”，除包括平安险和水渍险的各项责任外，还包括被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。在被保险人不存在故意或者过失的情况下，由于相关保险合同中除外责任条款所列明情形之外的其他原因，造成被保险货物损失的，可以认定属于导致被保险货物损失的“外来原因”，保险人应当承担运输途中由该外来原因所致的一切损失。实际上，指导性案例52号的裁判要点确立了一项裁判规则：保险合同约定未明确排除的危险，保险人应当承担保险责任，除非该危险可归责于被保险人的故意或者过失。“法律解释之价值判断围绕具体的案件事实以及与具体的案件事实直接相关的法律文本展开。在私法领域，对事实文本予以解释并赋予其法律上的意义，要比解释相应的私法规范的法律文本更有价值。”[28]该指导性案例的原生效裁判发生在上个世纪90年代，但对于我国目前各级法院审理保险合同项下的保险责任范围解释的案件还是极具指导意义的。
第五，具有形成裁判规范的其他价值判断情形。有些生效裁判虽然不会产生很大的社会影响，但至少在法律解释的路径上，不是简单重复既有的私法规范具有的文义，而是将之与具体的新类型案件的具体法律事实相结合。例如，指导性案例73号“破产别除权案”[29]的裁判要点认为，“符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。”该指导性案例旨在确认建设工程价款的优先受偿权应当在何时开始行使。对于在建工程，最高人民法院“全国民事审判工作会议纪要”精神提出，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算；而指导性案例的具体案件事实为发包人破产时合同并没有解除，且工程停工并已经超出了竣工日期，指导性案例的裁判要点将《企业破产法》第18条与具体案件事实对接，并明确：建设工程的发包人破产时的承包人的优先受偿权自合同解除之日起算，属于对新类型案件的法律解释。相比较安徽省高级人民法院的参考性案例第16号，该参考性案例的裁判要点仅重述了原生效判决所述最高人民法院“全国民事审判工作会议纪要”的精神，相关法条亦未表明“企业破产法”第18条的适用；指导性案例73号针对进入破产程序的在建工程的合同解除，裁判要点更加突出，较为契合原生效裁判的意旨，而且与发包人进入破产程序的具体法律事实和法律适用相连接，对各级法院审理类似案件所产生的指导意义更直观、更有示范效用。
四、指导性案例的示范性
案例指导制度毫无疑问要解决案例的示范性问题。我国司法实务以原生效裁判“认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好”，当作指导性案例的示范性。应当注意的是，指导性案例的目的限于形成审理类似案件的裁判规范，并非要示范各级法院(尤其是下级法院)如何审理案件或者提高案件的审判质量。故指导性案例的示范性，仅以其形成裁判规范的示范性为已足，而不是指导性案例据已形成的原生效裁判的社会影响性或裁判文书的质量高低，更不能以指导性案例的数量稀缺来看待指导性案例的示范性。
我国共发布指导性案例87件，其中仅有10件涉商事指导性案例，指导性案例的供给严重不足。事实上，最高人民法院在涉商事的法律规范的解释问题上，近年来的司法解释力度颇大。但为何指导性案例的供给却如此稀少？有研究报告指出，指导性案例的编辑条件、推选程序、发布机制都有待完善，尤其是清理汇编《最高人民法院公报》案例的工作迟缓。[30]当前我国法院裁判文书的制作水平总体不高，不同程度上存在着判决书说理不充分、逻辑不严谨、可读性差的缺陷，尤其是对于事实的认定与法律文本的对接过于简单，不容易发现或找到“认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好”的生效裁判。除指导性案例外，对于其他具有示范性价值的案例，有法官早在2008年就指出，“典型案例”存在征集、编制、发布的程序不规范，编制周期长，且存在数量不多、质量不高的现象，[31]而这些现象至今仍然存在。最高人民法院发布的涉商事指导性案例如此稀少，与实践中的涉商事生效裁判的质量不高具有一定的关系；最高人民法院近期开始加大力度从《最高人民法院公报》刊发的案例中遴选指导性案例，也足以说明这个问题。但笔者以为，符合指导性案例要求的生效裁判供给不足，只是制约最高人民法院发布指导性案例的一个因素，不是指导性案例供给稀少的真正原因，真正原因在于我们没有准确地认识到指导性案例的示范性，而是夸大或过分看中了生效裁判的示范性，以致对发布指导性案例采取了相对谨慎的立场。指导性案例的供给不足，只是指导性案例的“量”的问题，而这并不能反映指导性案例的规范性的“质”的要求。同时应当注意到，指导性案例的供给不足并不表明我国司法实务对于裁判规范的需求不旺盛，也不表明指导性案例的示范性不足。因此，抛开指导性案例形成裁判规范的目的，单纯去探讨指导性案例的示范性，无疑会影响指导性案例的供给数量，同时也无助于指导性案例的规范性成长。
指导性案例的示范性应以其形成的裁判规范的示范性为已足。“指导性案例的类型，包括法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的，等等。这些案件大多不能简单地直接适用法律规范，而是需要运用多种法律解释方法才能够得到较好地解决。指导性案例则以直接、生动的方式展现了各种法律解释方法的运用方式；进而，法律解释方法也可以借助于指导性案例逐渐被法官所认知和认可。”[32]因此，指导性案例的示范性应当围绕其裁判要点、案件事实和裁判理由相应展开。尤其是，指导性案例不能等同于原生效裁判，寻找“法律效果和社会效果良好”的生效裁判，本身不太容易；就算找到了这样的生效裁判，但是否具有形成裁判规范的“释法”效用而能够作成指导性案例，又会是另一个问题；“法律效果和社会效果良好”的生效裁判，如果没有形成裁判规范的价值，不能作为指导性案例。
在指导性案例中，有些涉商事指导性案例不具有指导性案例的示范性，但这些案例的“法律效果和社会效果良好”，或许是一个事实。例如，指导性案例8号“公司僵局解散案”为一件涉及公司僵局而解散公司的案例，在内容和形式上为新类型案件，原生效裁判对于案件事实的认定、法律适用、裁判理由以及裁判结果“中规中矩”，具有一定的示范效应，似有必要以指导性案例的形式发布，以解释《公司法》第183条的规定。指导性案例8号的裁判要点为：“公司法第一百八十三条将'公司经营管理发生严重困难’作为股东提起解散公司之诉的条件之一。
判断'公司经营管理是否发生严重困难’，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。”其裁判理由以原生效裁判查明的事实对《公司法》第183条和《公司法司法解释二》第1条、第5条做了一个简单的“法律适用的三段论”推理，且案件事实也不存在什么特殊性。“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件，在理解和判断“公司经营管理是否发生严重困难”问题上，以公司组织机构的运行状态进行综合分析属于应有之义，而《公司法司法解释二》第1条对于《公司法》第183条已有较为具体的释明，对于原生效裁判认定的事实，相应的规范文本文义清楚，其适用不存在继续解释法律文本的空间。各级法院在审理与指导性案例8号类似的案件时，以《公司法》第183条和《公司法司法解释二》第1条的规定就可以作出裁判，无须参照指导性案例8号。[33]这些已经发布的指导性案例，裁判要点和裁判理由只是简单地重复既有的法律规范或者司法解释，缺乏形成裁判规范的示范性，表明这些案例所使用的法律解释方法的技术含量对于各级法院审理类似案件不会有什么启发意义，不适宜作为指导性案例发布。
目前，除指导性案例外，最高人民法院还发布“典型案例”，高级人民法院在其管辖区内发布“典型案例”或“参考性案例”。于是，在我国的司法体制之下，已经形成了以最高人民法院和高级人民法院为主体的“两级案例”发布体系，指导性案例和其他形式的“典型案例”或“参考性案例”并存，但是二者在案例的称谓、适用上有本质的不同。[34]高级人民法院对其发布的“典型案例”或“参考性案例”，几乎都提出了与最高人民法院发布指导性案例基本相同的要求，旨在统一裁判尺度、防止同案不同判的现象发生，要求辖区内的各级法院在处理与“参考性案例”相类似的案件时，应当参照“参考性案例”所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。高级人民法院发布的“参考性案例”有案例指导的示范性价值，具有类似于指导性案例形成裁判规范的目的和效用。因为在这个意义上，案例指导应以案释法，给予当事人合理预期，促使当事人服判息诉。向社会公布指导性案例或“参考性案例”，能够给法官以审判指引，并能够通过案例给当事人、律师以合理预期。实行案例指导制度后，当事人在涉诉之初即可参考一些案例初步了解法院处理类似纠纷的方式，从而对案件有一个较为客观、合理的认识。[35]但是，与指导性案例的示范性相比较，案例指导的示范性因其裁判规范形成的位阶不高而相对较弱。另外，最高人民法院自2015年开始，不定期或批次发布“典型案例”。这些“典型案例”选自省级法院管辖区域内有良好示范性的案例，或者围绕特定主题而有较好社会效果的示范性案例。最高法院已经发布多批涉商事的“典型案例”。例如，最高人民法院2016年4月发布“关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展民事商事典型案例”10件；6月，发布“人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例”10件；7月，发布“人民法院关于依法审理矿业权民事纠纷案件典型案例”10件；10月，发布“最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例”10件等。这些经由最高人民法院发布的“典型案例”有示范性，但缺乏指导性案例的示范性，因为这些案例不以形成裁判规范为目的，最高人民法院也未要求各级法院在审理相关案件时参考或援引其发布的“典型案例”。
因此，以裁判要点、案件事实和裁判理由表达指导性案例的示范性，将真正具有示范性的生效裁判发布为指导性案例，而不是刻意挖掘具有其他示范意义但缺乏规范性的生效裁判作为指导性案例，指导性案例的供给问题将会有所改观，而且也有助于避免或者减少将那些不具有示范性的案例发布为指导性案例，以节约有限的司法资源。为提高指导性案例的示范性，最高人民法院应当以“法律规定比较原则”而存在“释法”空间的生效裁判作为筛选指导性案例的标准。
五、指导性案例的参照和规范性转型
指导性案例并非我国的法律渊源。指导性案例在涉及法律解释的定性问题时，不是有权解释(司法解释)而属于学理解释。最高人民法院不断强调指导性案例不具有法律渊源的效用，仅具有参照作用，法官不能以其作为裁判的依据并在法律文书中引用。[36]但应当注意的是，指导性案例对私法规范的学理解释，与通常所称的学理解释又有所不同：以指导性案例解释私法规范的主体并非理论意义上的学者，而是具有最高裁判地位的法院，其对指导性案例所为裁判要点和裁判理由的归纳，相当程度上代表或者反映着最高裁判机关的立场和观点。下级法院的法官在面对最高法院认可的案例时，不得不考虑这样一个问题——其做出不符合案例的法律解释之判决而存在被上级法院撤销的危险，以致其必须服从最高法院的案例对私法规范的解释。[37]“由于指导性案例是适用法律最恰当的案例，违背指导性案例裁判要点的裁判，必然违背指导性案例所适用的法律，因此，有可能导致撤销原判甚至改判。”[38]这种情形被学者称为指导性案例对各级法院审理类似案件具有事实上的约束力。各级法院在裁判类似案件时，对于私法规范的学理解释[39]可以不予考虑，但对于最高人民法院带有立场和选择性的学理解释(裁判要点和裁判理由)，就不能不受其约束；对各级法院的法官而言，参照指导性案例裁判类似案件，自会感受到无比强大的压力和束缚。
事实上，以指导性案例的形式将个别生效裁判所依循的法律规范或者法律解释结论，在审理类似案件的其他法官群体之间进行推广，因为法官职业群体的价值判断趋同之缘故，其被冷落或遭受漠视的几率会相当微弱。对于指导性案例的参照效用，有观点认为：“我国的指导性案例一经最高人民法院发布，就应当具有指导性和权威性，地方各级人民法院应该遵循该案例所确立的法律规范，不得规避适用，更不得任意推翻。”[40]最高人民法院大法官胡云腾对此表达的更为直接：“参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，……处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。”“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”[41]
在我国案例指导制度的形成过程中，就最高人民法院选定的案例是否具有拘束力的问题，存在肯定说与否定说两种对立的观点。否定说将案例与司法解释加以区分，认为区分的标志就在于效力不同：最高人民法院作出的司法解释具有法律的拘束力，案例对指导法院的审判工作、正确适用法律具有重要的作用，但不具有法律的拘束力。[42]肯定说将最高人民法院选定的案例作为司法解释的一种形式，认为经最高人民法院审判委员会讨论选定的指导性案例揭示的法律规则具有司法解释的效力，具有法律上的拘束力，地方各级法院必须执行，最高人民法院自己也必须遵守。[43]最高法院有关指导性案例的规定，已经十分清楚地表达了指导性案例不具有司法解释的效力，仅对各级法院审理类似案件具有参照效用。指导性案例的参照，系对指导性案例规范性的参照，应无疑义；但指导性案例组成部分的相关法条、案件事实、裁判结果以及裁判理由，是否亦属于参照的对象，不无疑义。[44]
最高人民法院只是要求各级法院在审理类似案件时参照指导性案例。指导性案例的形成逻辑表明：原生效裁判已经固定了某种案件类型所应当适用的法律规范及其解释结论；涉案的法律规范及其解释结论，经最高人民法院发布为指导性案例，以裁判要点取得了最高人民法院认可的地位，代表着最高人民法院对原生效判决适用的法律规范及其解释的承认，除了立法机关，没有任何其他机构对于法律规范及其解释能够取得超越最高人民法院承认的地位。也就是说，经最高人民法院承认的裁判要点和裁判理由，各级法院审理类似案件时，应当遵循。但是，依照指导性案例的参照效用，各级法院在审理类似案件时不能作为裁判依据援引，使得指导性案例的参照效用十分尴尬。有研究报告指出，指导性案例的拘束力尚须明晰，虽然各级法院在审理类似案件时应当参照指导性案例，但是否参照指导性案例的程序负担、法律后果等并不明确；指导性案例的参照技术也众说纷纭，如何参照指导性案例本身就是问题；近五成(47.37%)的调查对象认为“我国不是判例法国家，没有必要适用，且不便适用”，32.74%的调查对象表示“实践中没有参照使用案例的习惯，周围同事也不参照使用案例”，逾四成的调查对象认为指导性案例的引用方式不明确，不便引用。[45]在司法裁判中，“应当参照”指导性案例，其“应当参照”一语既包含了刚性的“应当”要求，也包含了柔性的“参照”要求，因此多少是一个需要澄清语义的表述。[46]有学者试图以西方法理学上的“承认规则”来对应我国的指导性案例，但又不得不表达出一种无奈，指导性案例可以成为我国“承认规则”的一部分，但并不表明其已经是或者必然会成为我国“承认规则”的一部分。于是，各级法院的法官在审理案件时，实际上对指导性案例的参照更多的是发挥辅助的作用，帮助法官能更方便、更有效的在审判中参照过往判例进行判决。[47]那么，对指导性案例的参照效用表达如下的忧虑，也是有道理的：“如果按照我国一些法学家的理解，法官'应当参照’指导性案例仅仅是指如果同意指导性案例的判断就直接适用，而不同意指导性案例的判断时仅需要说明不同意的理由就可以不予使用的话，就会使整个案例指导制度不具有实际的规范力。假使每当法官不同意指导性案例的要求，都可以在说明不同理由后就将之抛弃不顾，那么案例指导制度就将彻底失去存在的意义。”[48]因此，指导性案例的参照效用到目前为止都还是一个值得讨论的问题，以指导性案例对于各级法院审理类似案件具有事实上的约束力，并不能合理地诠释指导性案例具有的参照效用。
指导性案例的规范性使其更多地以规范形式对各级法院审理类似案件进行指导，其与条文范式的司法解释的界限正趋于模糊，二者“约束力”在事实上的区分已经相当细微。指导性案例的规范性，即其裁判要点，在表达方式和内容上具备裁判规范的各种要素，在指导性案例的遴选和发布程序上，与条文范式的司法解释的制定几无差别，均须经最高人民法院审判委员会讨论决定。因此，仅就指导性案例的裁判要点而言，其与条文范式的司法解释是否具有相同的规范约束力，就差了那么“半步”，尚未将指导性案例的公布“明确”为司法解释的一种形式。指导性案例的规范性若能向司法解释的方向转型，这样发展的结果并没有什么不好，反而会更加凸显最高人民法院发布指导性案例的意义，促使法官职业群体以对待司法解释的立场接受指导性案例表达的裁判要点具有裁判规范的效力。
在我国目前的法律渊源框架下，不能笼统地说指导性案例具有法律约束力，但具备将指导性案例的裁判要点纳入司法解释的条件，使其具有法律约束力。商事指导性案例的规范性，在法律解释的效果上类似于最高人民法院的批复。批复对下级法院的个案裁判不仅有指导意义，更有约束力。批复作为下级法院审理案件的依据，应当在裁判文书中直接引用。批复更多的是针对个案的争议焦点给予下级法院的请示作出的相关意见性批复，与案件事实具有一定程度的关联性；[49]但批复是以创设条文范式的裁判规范为内容的司法解释，其解释结论与具体的案件事实没有直接的关联。“本来是针对个案的司法解释，最高法院会将事实部分进行剪裁，留下法律文本和解释意见；或者将案件事实凝练一番与解释意见一同构成了普适性的法律解释，法律解释又一次回到了老路。”[50]批复在个案裁判指导的路径上，为指导性案例的参照效用的规范性转型提供了样本。指导性案例的核心部分，是经由法院的生效裁判导出的裁判要点和裁判理由。尽管裁判要点基于原生效裁判的个案事实，但却是超越原生效裁判的既判力而对各级法院审理同类案件产生“约束力”的裁判规范。在法律解释的意义上，批复和指导性案例的裁判要点在规范形成的路径上是相通的。
再者，在我国司法实务中，因为缺少足够的时间来收集整理用以制定条文范式的司法解释的经验资料，通常在法律颁布后三至五年之内不宜制定司法解释；每一条司法解释都应以实际案件的处理经验为基础，不应对法院系统未曾处理过的事项作司法解释。[51]在此意义上，指导性案例的规范性不仅可以积累司法实践经验，而且可以便利地完成条文范式的司法解释难以完成的工作。“在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。”[52]这就是说，指导性案例可以部分地替代条文范式的司法解释，但不能全部取代司法解释；司法解释存在着抽象性问题，而案件的裁决是具体和感性的，通过指导性案例的作用发挥，对各级法院和法官能够提供一个可具体遵循的裁判标准，是人民法院审判功能的回归。[53]
条文范式的司法解释与指导性案例的规范性，在法律解释方法上没有本质的差异，且均须通过最高人民法院来完成这个解释过程，在规范的效用上应当相同，但在裁判规范的形成机制上，后者更具优势，也更加具有针对性和适应性。“案例指导实际上就是要在理解法律过程中增加经验的成分。”[54]法律规范原本就是对生活秩序的抽象，故解释法律不应当继续抽象地利用文本解释文本，而应当与具体的法律事实相结合。个案中的法律解释因为富含了法官对案件事实的价值判断，其解释会更加精准、贴合案件事实并还原应有的生活秩序。最高人民法院以指导性案例的形式解释法律，但其遴选、讨论和确定指导性案例的过程，与具体的纠纷解决事项无关，而是以生效裁判作为基础，经过加工将生效裁判解释的法律规则和法律解释过程再现出来，实与最高人民法院制定条文范式的司法解释的过程相当。须强调的是，指导性案例中的法律解释方法之利用程度，并非指导性案例的目的，仅仅是达成裁判要点以指导各级法院裁判类似案件的工具而已。法律解释方法无非就是我们在书本上能够见到的那些，但裁判要点却是我们在书本上乃至法律文本上不曾见识或极少见识的内容，并因私法规范的抽象性和具体案件事实的多样性而存在无穷尽的解释可能。在现实生活中，两个案件的事实情境相同或者十分相似的情况是极为少见的；案件的类似性在许多情形下又是模糊的，为法官对待类似案件采取不同于指导性案例的规范性的处理方式提供了寻找正当性理由的条件。例如，指导性案例15号对于公司法人格混同仅提供了一种关联公司承担连带责任的案件类型的裁判规范，仍然存在与公司人格混同的其他案件类型相对应的其他裁判规范的极大空间，还有待于我国司法实践经验的积累。各级法院在审理与指导性案例类似的案件时，若其对法律的解释有更合理的理由，就不应当简单地复制指导性案例表达的裁判要点，而不论该裁判要点是否具有法律渊源的效力。“当案例指导制度要求法官们应当参照指导性案例时，指导性案例本身的事实特征和法官当下所审判案件的事实特征是否一样、是否具有相同的道德意义或法律意义，就是法官自己所需要思考的问题，指导性案例在这一点上永远无法代替法官的思考。”[55]因此，以指导性案例表达的裁判规范，较之条文范式的司法解释再行解释的空间会相对狭小。
虽有不少人认为，我国的指导性案例借鉴了英美法上的判例制度，但笔者认为判例或先例制度并非我国指导性案例的始作俑者，指导性案例直接源自最高人民法院针对个案裁判而长期实践的批复和在《最高人民法院公报》上登载“公报案例”以引导各级法院裁判的经验积累。
指导性案例契合了我国成文法的现状以及法官不应“造法”的制度约束，但又以最高人民法院指导各级法院适用和解释法律所具有的天然优势地位，实际上开辟了一条在全国范围内以指导性案例的规范性来统一裁判尺度的司法解释道路。在我国，最高人民法院表达裁判规范的司法解释，有“解释”、“规定”和“批复”三种形式。[56]司法解释具有法律效力。司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引，同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。[57]因此，将指导性案例表达的裁判要点纳入司法解释的范畴，并没有法律上的任何障碍，基于实践的需要，最高人民法院也有必要将之纳入司法解释的范畴，以便各级法院在审理类似案件时援引。至于指导性案例本身，因其不是裁判规范，仍具有参照的效用，并没有问题；各级法院如何参照指导性案例，实为对指导性案例的案件事实、裁判结果和裁判理由的参照，参照指导性案例的目的是为了解决类似案件的确定问题，而非裁判要点的适用问题。在此情形下，法院审理案件的“重点在于对待决案件与判决的案件在事实上是否具有类似性进行正确判断”[58]，各级法院在参照指导性案例而能够确定其审理的案件为类似案件的，则应当如同援引司法解释的方式，援引指导性案例的裁判要点作出裁决。
六、余论
我国的案例指导制度，是作为司法体制改革的措施之一获得推广的，而且不以最高人民法院发布指导性案例为限，各级法院都在积极探索具有自身特点的案例指导方式。例如，2002年有媒体报道，郑州市中原区人民法院试行的“先例判决”制度。[59]时下，最高人民法院不仅发布指导性案例，而且发布典型案例；高级人民法院也在本辖区发布有示范效应的典型案例或参考性案例。“案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。就借助个案积累、传承司法经验而言，……其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段。”[60]显然，案例指导还有一个附带的理由：以案例指导解决我国司法实践中普遍存在的“同案不同判”现象。
事实上，案例指导不能以约束各级法院的自由裁量权作为目的，而应当以法律解释为首要目的，通过案例指导去探寻、解释我国既有的法律规范之含义或者弥补法律规范之漏洞，以实现裁判尺度的统一。裁判尺度的统一，与解决“同案不同判”问题不是同一个性质的问题；“同案是否同判，与指导性案例之有无虽有一定关系但又没有必然联系。因为同案不同判主要不是规则匮乏造成的，而是偏离规则所致。”[61]具有中国特色的指导性案例，在目的上必须摆脱司法业务管理的束缚，才能够实现最基本和最有价值的裁判规范的发现和法律漏洞补充功能，实现促进法律统一适用、弥补成文法的缺陷与不足的法律解释宗旨，并发展成为我国成文法体系不可取代的重要立法资源。
司法解释在我国民商事法律制度和体系建构方面发挥了巨大的作用。从1979年到2011年，最高人民法院以“意见”、“规定”、“解释”、“纪要”等形式做出的各种民商事司法解释有469件，几乎到了“无法不解释”的地步。[62]司法解释具有阐释或者明确私法规范的文本内容的作用，对于统一下级法院裁判案件适用法律有积极的效果。司法解释文本，在内容上也具有一定的可操作性。法官在审理具体案件时，往往直接引用司法解释文本，方便地实现法律规范和具体案件事实的结合。但这并不表明，法官无须对司法解释文本进行再解释，也不表明司法解释就准确地表达了法律文本的文义。法院在审理具体案件时，涉及适用相关司法解释形成的“规范”时，因其具有抽象性，法官仍要进行“解释”，必会出现“抽象解释的重复再解释”现象，人为增加法律解释的成本。[63]在我国私法规范不再严重缺位的当下，过多的司法解释，还会增加法律文本内容的解释的复杂程度或使法律文本的内容更加不确定，或者会制造出商事交易的制度性风险。[64]
指导性案例的规范性可以在相当程度上取代条文范式的司法解释。指导性案例的裁判要点作为各级法院审理类似案件的法源，并将以经验积累的形式丰富我国司法解释的内容，并为条文范式的司法解释的形成乃至成文法的完善提供实践基础。以指导性案例表达的裁判规范，如果指导性案例的裁判要点出现失误或不当，有可能导致批量类似案件的失误或错误，但这种情况并不限于指导性案例可能引致，条文范式的“恶法”亦会引起。相对于条文范式的司法解释，指导性案例得以生成的案件事实至少可以将其不良示范效应控制在类似案件的范围内，其风险要比失误或错误的条文范式的司法解释低得多。同时，指导性案例所展示的案件事实、裁判结果以及裁判理由，将对各级法院的法官审理类似案件提供具体的参照指引，以为裁判规范适用的案件事实的类似性判断提供示范，为改善我国法官惯行的法律适用“三段论推理”注入了丰富多彩的思维内容，有助于帮助法官提升审理案件的法律解释能力和裁判说理水平。将指导性案例的规范性纳入司法解释的范畴，同时继续大力推广指导性案例的参照效用，应当成为我国指导性案例的未来发展方向。
[责任编辑：高丝敏]
【注释】 *中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。
[1]参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：“中国特色案例指导制度的发展与完善”，《中国法学》2013年第3期，第35页。
[2]参见最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(2010年)第9条。
[3]胡云腾：“关于案例指导制度的几个问题”，载《光明日报》2014年1月19日，第16版。
[4]具体而言，包括指导性案例8号(公司僵局解散案)、9号(股东违反清算义务案)、10号(董事会决议撤销案)、15号(公司人格混同案)、25号(保险代位权的请求权基础案)、31号(船舶碰撞案)、52号(海上货物运输保险案)、67号(股权转让纠纷案)、73号(破产别除权案)、74号(保险代位权案)。
[5]有学者对此表达了疑虑：案例指导制度的标志不是以指导性案例的发布为标志，应当以已发布的指导性案例在后案的审判中被实际援引为标志，哪怕有一个指导性案例被实际援引，也算是这个制度的真正落地和实现。但在我国诺大的法院系统，有无指导性案例被援引不得而知，在可能的网络信息搜索中还看不到，询问最有权威的最高法院的法官们，也是语焉不详。参见刘作翔：“中国案例指导制度的最新进展及其问题”，《东方法学》2015年第3期，第44页。
[6]参见陈兴良：“案例指导制度的规范考察”，《法学评论》2012年第3期，第120～121页。
[7]参见最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第3条。
[8]最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条。
[9]前注[3]，胡云腾文，第16版。
[10]前注[6]，陈兴良文，第123页。
[11]参见刘树德：“最高人民法院司法规则的供给模式”，《清华法学》2015年第4期，第85页。
[12]前注[6]，陈兴良文，第122页。
[13]周强：“充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施”，载胡云腾：《中国案例指导(总第1辑)》，法律出版社2015年版，第3页。
[14]周翠：“民事指导性案例：质与量的考察”，《清华法学》2016年第4期，第62页。
[15]参见房文翠、任敏：“指导案例评释——以最高人民法院发布的9批指导案例为研究对象”，《法律适用》2015年第8期，第62页以下。
[16]法官在进行法律漏洞补充时应当考虑的因素是多元化的，以指导性案例补充法律漏洞应当特别注意将裁判要点限定于特定案件类型的范围内，不宜作出法律文本的适用范围不确定的扩张或限缩。指导性案例67号的裁判要点所称“股权受让人延迟或者拒付等违约情形”，不仅超出了原生效裁判的案件类型(受让人迟延)范围，而且将“受让人拒付”也包括在内，明显不符合《合同法》第167条的规范目的。受让人拒付分期付款的转让价金，属于严重违反诚实信用原则的行为，理应受《合同法》第167条的约束。
[17]参见陈盨：“司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例”，《法学研究》2012年第2期，第18页。
[18]针对最高人民法院发布的第一批指导性案例，六成以上的调查对象认为第一批指导性案例的裁判要点及裁判理由具有指导价值，88.86%的调查对象认为应当引用裁判要点或裁判理由，其中，被调查的人民陪审员及律师认为应当引用“裁判要旨或裁判规则”的分别占51.62%及45.7%。参见前注[1]，四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文，第42页。
[19]因此，指导性案例生成的原生效裁判是否由下级人民法院作出，对于指导性案例的参照效用是没有影响的，指导性案例的参照效用源自指导性案例自身的规范性，与原生效裁判的审级效力无关。但有不少学者都将二者联系在一起。例如，有观点认为，“下级法院审理的案件经过最高人民法院发布之后便作为比审理该案之法院的级别更高之法院的'指导’，这种带有'上级遵从下级’意味的案例指导制度似乎有违司法判例制度的原理”。参见何然：“司法判例制度论要”，《中外法学》2014年第1期，第256页。还有观点认为，指导性案例应全部来自最高人民法院的裁判，宜对司法解释(不含批复类司法解释)和指导性案例的解释对象、效力范围、功能定位等作出合理的界分，最大限度地发挥各自的积极作用；指导性案例适用于法院对司法实践中遇到的法律问题尚未有充分经验，但需要作出临时性、政策性处理的情形。参见前注[11]，刘树德文，第91页。
[20]参见汤文平：“论指导性案例之文本剪辑”，《法制与社会发展》2013年第2期，第50～54页。
[21]还有人认为，我国应当重建指导性案例的判决结构，“为了实现指导性案例承担的指导功能，未来的指导性案例宜采'判决文风’，先述明结论，再论证理由，判决结果置于基本案情之前。”但其讨论的主要内容还是指导性案例的原生效裁判的判决结构应当如何重建的问题，似与指导性案例的形成没有多大关系，表明作者将指导性案例与原生效裁判等同视之。参见前注[14]，周翠文，第50～66页。
[22]参见前注[11]，刘树德文，第91页；前注[14]，周翠文，第65页。
[23]胡云腾：“人民法院案例指导制度的构建”，《法制资讯》2011年第1期，第78～79页。
[24]参见前注[11]，刘树德文，第91页。
[25]参见朱慈蕴：“公司法人格否认：从法条跃入实践”，《清华法学》2007年第2期，第111～125页。
[26]以指导性案例补充法律规范的漏洞，应当慎之又慎。参见前注[16]。
[27]邹海林：“私法规范文本解释之价值判断”，《环球法律评论》2013年第5期，第44页。
[28]同上，第40页。
[29]该指导性案例原为安徽省高级人民法院发布的参考性案例16号，参见颜茂昆主编：《中国案例指导》(总第2辑)，法律出版社2015年版，第329～331页。
[30]参见前注[1]，四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文，第43页。
[31]参见王洪季：“案例指导制度的反思与探索”，载http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_45076.shtml#m29，最后访问时间：2017年4月26日。
[32]孙光宁：“案例指导：法律解释方法法典化的制度探索”，《学术交流》2016年第6期，第79页。
[33]同样，指导性案例9号“股东违反清算义务案”涉及《公司法》第184条公司股东清算义务的规定，但该规定未明确股东违反成立清算组义务的民事责任，《公司法司法解释二》第18条对此已有解释，该指导性案例的裁判要点只是复述了《公司法司法解释二》的有关内容，其他法院审理类似案件没有参照指导性案例9号的必要。指导性案例25号“保险代位权的请求权基础案”是一件涉及保险代位权诉讼的管辖案，虽然间接涉商事，其中对于保险代位权的请求权基础予以明确，即“代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，“应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系”而非“根据保险合同法律关系”提起诉讼。这个结论属于《保险法》第60条第1款的应有文义。相应地，请求权基础决定着法院的管辖权。故指导性案例25号作为指导各级法院审理类似案件的参照效用并不显著。指导性案例31号“船舶碰撞案”，涉及如何适用《海商法》第169条关于按照过失程度分担赔偿责任的问题。裁判要点认为，对事故责任的认定，应以双方约定的航行规则为基础，依照当事船舶在发生碰撞事故时违反约定的情形、碰撞前紧迫局面形成原因、当事船舶双方过错程度及处置措施恰当与否作综合分析。据此，该案例并不直接涉及《海商法》第169条的解释问题，而是要对两艘涉案船舶航行中的过失进行认定，基本上属于对法律事实的判断，而非法律解释。故指导性案例31号对于各级法院审理类似案件欠缺裁判规范的参照效用。
[34]2011年12月20日，最高人民法院发布《关于发布第一批指导性案例的通知》指出，“各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用'指导性案例’或者'指导案例’的称谓，以避免与指导性案例相混淆。”
[35]参见前注[31]，王洪季文。
[36]参见最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条。
[37]参见〔日〕后藤武秀：“判例在日本近代化中的作用”，《比较法研究》1997年第1期，第75～79页。
[38]前注[3]，胡云腾文，第16版。
[39]学理解释不以形成裁判规范为目的，故其不具有规范性。
[40]王杏飞：“指导性案例法理透视”，《政治与法律》2008年第2期，第73页。
[41]前注[23]，胡云腾文。
[42]参见周道鸾：“中国案例制度的历史发展”，《法律适用》2004年第5期，第7页。
[43]参见董嗥主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社2009年版，第150页。
[44]参见前注[29]，颜茂昆主编书，第368页。
[45]参见前注[1]，四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文，第43页。
[46]参见张志铭：“司法判例制度构建的法理基础”，《清华法学》2013年第6期，第104页。
[47]参见宋京逵：“对案例指导制度的再审视”，《山东社会科学》2016年第8期，第131～137页。
[48]同上，第136页。
[49]参见刘风景、温子涛：“批复类司法解释的走向”，《人民司法》2014年第3期，第109页。
[50]孙日华：“法律解释的成本——兼论法律解释权的配置”，《河北法学》2010年第3期，第53页。
[51]参见前注[17]，陈盨文，第9页。
[52]陈金钊：“案例指导制度下的法律解释及其意义”，《苏州大学学报》2011年第4期，第57页。
[53]参见前注[5]，刘作翔文，第41～42页。
[54]前注[52]，陈金钊文，第60页。
[55]前注[47]，宋京逵文，第131～137页。
[56]参见《关于司法解释工作的规定》(2007年)第2条和第6条。
[57]参见最高人民法院《关于司法解释工作的规定》(2007年)第5条和第27条。
[58]前注[6]，陈兴良文，第122页。
[59]参见程红根：“郑州中原区法院试行先例判决制度”，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/08/id/10131.shtml，最后访问时间：2017年10月30日。
[60]秦宗文：“案例指导制度的特色、难题与前景”，《法制与社会发展》2012年第1期，第101页。
[61]前注[6]，陈兴良文，第119页。
[62]参见柳经纬：“当代中国私法进程中的民商事司法解释”，《法学家》2012年第2期，第87页。
[63]参见前注[50]，孙日华文，第54页。
[64]参见前注[27]，邹海林文，第50页。
来源：清华法学2017年第6期