收购香港上市公司药物资产的法律要点 / 四六文摘

前言

为国际化战略发展、丰富药品产品结构和构建多元销售网络等目的，我国医药企业的并购眼光逐渐投向境外市场。由于香港医药企业获得的进口药授权数量多、类型丰富且销售渠道广泛，近年来不少境内医药企业会选择收购香港的标的公司或标的资产。

在2020年低迷的经济环境下，医药行业的并购仍较为活跃。笔者在2020年上半年协助北京康辰药业股份有限公司（上交所股份代码：603590）以人民币9亿元的对价收购中国泰凌医药集团（港交所上市公司代码：01011）持有的境外部分药物资产，该交易涉及资产转让（包括境外药品经销权的转让）、香港子公司的股份转让及双方设立内陆合资公司等交易安排。该交易是康辰药业进入骨科市场的里程碑式交易，也是比较有代表性的医药企业跨境并购案例，笔者在此总结了其中的若干实务要点，希望对类似项目有所借鉴。

一.

法律尽职调查要点

在收购香港的药物资产时，除了常规并购关注点外，需要结合医药行业的特点，特别关注和核查标的公司/标的资产的资质证照、境外上市许可、原料药供应商和药品生产商的变更、业务合同等问题。

1. 在港经营药品的必要资质和证照

根据香港《药剂业与毒药条例》及《进出口条例》，在香港经营药品可能涉及如下一种或多种证照：

(a) 药品/制品注册证明书；

(b) 药剂制品制造商牌照；

(d) 药物零售商牌照，包括获授权毒药销售商、列载毒药销售商；

(e) 进出口证，包括药剂制品及药物进出口证、危险药物进出口证。根据香港《进出口条例》，凡将药剂制品及药物输入或输出香港，必须取得由工业贸易署签发的进口证或出口证。

在法律尽调过程中，应根据标的公司/标的资产的实际经营业务，核查其是否取得了业务经营所需的所有证照，且该等证照是否仍处于有效期内。

2. 药品境外上市许可

药物资产往往可能涉及到诸多国家或地区的生产、供应和/或销售，因此需注意与关键区域的境外律师密切配合，审查其是否获得了相关法域的生产许可和/或上市许可证等行业资质。

需注意不同法域对于药品上市许可的申请条件可能也有差异。以瑞士为例，在瑞士药品上市许可申请人（MAA）制度下，在瑞士申请作为药品上市许可的申请人必须是本地的，并且必须持有瑞士药品和医疗器械监督机构颁发的药品机构许可，才能申请成为药品上市许可持有人。

药品在境外生产、销售时，可能通过当地市场化的持证主体进行。如有此种情况，需要确认药品上市许可的持证人是否为代持人，并须审查相关代持协议的合法有效性。

3. 业务合同

医药企业的常见业务合同包括供应合同、原料药合同、销售代理合同等，在尽调过程中需要关注合同中是否存在对于拟议交易的限制、或合同主体变更是否需对方同意等。

除销售自制的药物外，有些医药企业还会持有其他药企授予的特定药品经销权。就药品经销权协议，需留意许可内容、区域、费用和销售目标等。如涉及药品经销权的转移，需考虑该等转移的可行性，并提前获得授权方的同意。

4. 药物疗效及安全警示

如标的药物属于医生处方药，需留意香港卫生署办公室可能不时就该等药物或其成分向公众发出的安全警示，例如香港卫生署可能提示建议减少某注册药剂产品的使用剂量，及报导其收到的医护专业人员提出的不良药物反应报告。类似政府部门的资料或警示信息，是核查标的公司经营合规性的线索之一，值得关注。但就安全警示而言，建议收购方可考虑听取医学/药剂业人士的专业意见或进行进一步医学/商业上的尽职调查，以评估相关药物风险。

5. 原料药供应商和药品生产商的变更

在尽调过程中，也需要关注是否存在原料药供应商或药品生产商变更的情况，及是否就此完成了在各个药品销售区域所需履行的相关政府批准手续。例如，如果标的公司的药物也出口到中国内陆市场销售，根据中国内陆的相关法律法规的规定，进口药品的原料药供应商更换需要进行“原料药登记”行政许可项目申报，由中国药监局进行相应认证。另外，已获得进口药品注册证的企业，在产品发生变更时应当及时在登记平台中变更相关信息，并按要求提出变更申请或者进行备案，完成“进口药品补充审核”。生产商的变更涉及进口药品注册证中所载的“制药厂商名称”和“改变进口药品的产地”等相关信息的变更，需要进行变更申请。

如原料药供应商和药品生产商的变更手续未完成，收购方可考虑在交易文件中要求卖方保证相关变更流程不存在法律障碍，且承诺在指定时间内完成该等手续，并根据交易进程将其作为一项交割先决条件或交割后义务。

6. 股份质押

在股份收购中，需要特别注意拟转让股份之上是否存在任何权利负担。如果香港的标的公司存在股份质押，首先需要考虑的是如何核查确定质押与否的状态，这和内陆可以直接通过工商系统里查询是很不一样的。境外的公司股份质押主要通过查阅公司押记登记册（Register of Charges）及押记文件。因为香港“工商登记”具有较多的局限性，比如被质押股份的标的公司不能登记，只能在母公司层面登记，且母公司需为香港公司。除此之外，股东是个人或未在香港注册的外地公司都不能在香港公司注册处做股份质押登记。

若存在股份质押的情况，合理安排付款条款是需要考虑的重要问题。笔者根据处理经验将其分为签约、打款和解除质押三个步骤。首先在签约环节开立监管账户；其次买方付款至监管账户，卖方于同日提供全部交割文件，签名但日期留白；最后以公司内部的押记登记册为准确认是否解除质押并释放监管账户中的资金。

二.

资产转移安排

医药行业的收购项目会不时采用资产收购模式而非股权收购模式，其原因主要在于收购双方的双向商业选择，例如被收购方可能同时经营多种药品，仅愿意出售部分业务而非全部业务。另一方面，收购方也会根据自身商业目标、运营能力以及目标公司资产的优劣进行选择。采取资产收购模式，通常要考虑证照、知识产权、人员、协议等的转移问题。

1. 证照转移

根据香港实践惯例及相关法例说明，除了药品/制品注册证明书可被直接转让外（转让审批至少需1个月以上），其他证照（如批发商牌照、进口证及出口证）必须重新申请，而没有转让制度。申请各项证照需时各有不同，其中，申请批发商牌照需时至少2个月以上。另外，申请进出口证必须以申请者先取得批发商牌照作为先决条件。

由于药物资产是此类医药并购的核心，药物的资质和牌照取得往往可能成为交易的先决条件或是后续的承诺及义务，各方应善安排好交易进度和时间表，确保药品经营所需的资质和证照的能够顺利转移或如期完成申请。

请注意在实际经营过程中，卖方的多家关联公司原先可能同时参与某种药物的经营，在指定标的公司获得所有标的药物的相关证照后，其他卖方关联方必须立刻向相关部门撤销其持有的相关药物的所有现有证照，以使标的公司成为唯一授权于业务区域内进出口、批发销售该等药物的实体。

2. 商标所有权及使用权的转移

根据香港《商标条例》，商标的转让、特许，均必须记入知识产权署的注册记录，否则在转让详情提交注册之前，对在并不知悉该项转让的情况下而取得任何有冲突的权利的人而言，该项转让无效。

任何人成为某注册商标的拥有人或特许持有人，需要在自该项交易的日期起计的6个月内提出转让登记申请。否则，该人无权就在该交易日期之后但在交易的订明详情获注册之前的期间内发生的任何侵犯该注册商标的事宜获得损害赔偿。

3. 协议的转移

如卖方或其关联方向境外经销商授予标的药物在特定区域内的独家经销权，就其与有关国家和地区的经销商或总经销商签署的药品境外经销协议（还包括质量协议、安全数据交换协议等），买方将要求卖方于交割前将境外经销协议下的权利及责任更替至指定公司。对于更替安排，一般需取得分销商的同意, 且所有合同主体需签订更替契据(Deed of Novation)。

4. 人员的转移

在资产转让交易中，买方可能会留用一些现有员工，因此也涉及人员的转移问题。根据香港《雇佣条例》，如果雇员按连续性合约受雇不少于24个月，在终止雇佣合约时，取决于解雇原因及其他条件，雇主有可能需要支付遣散费或长期服务金（如受雇满5年）。

在笔者主办过的一个项目中，人员转移情况比较特殊，是在关联公司进行的员工调聘。根据香港《雇佣条例》，若是关联公司之间调聘员工，原雇主终止雇佣合约时并不需要支付员工遣散费或长期服务金，但员工在原雇主的服务年期将累计至新雇主的聘用年期。若调聘安排发生于交割后，则还需考虑员工于交割后不接受聘用的可能性。如员工不接受新雇主聘用，终止雇佣合约时有可能需支付员工遣散费或长期服务金。

三.

股份转让交易要点

考虑到药品经营证照转移或重新申请的困难，有些收购方会采用股权收购的方式以取得标的药物资产。若采用股份转让的方式，需注意香港与中国内陆分属不同法系，法律体系差异很大，香港股份转让的交易文件不能照搬中国内陆法下的经验和模板。与中国内陆法更注重实质不同，香港法的一大特点就是非常注重形式。适用香港法的股份收购文件，要求在很多交易细节上根据香港法来量体裁衣，约定条款。

1. 交易架构

由于不少香港公司都是注册于英属维尔京群岛或开曼群岛等离岸地区公司的子公司，因此在交易架构上有不同的设计和选择，可选择收购离岸母公司或可选择直接收购持有标的资产的香港子公司。就交易架构的选择，通常会考虑税收筹划及未来公司治理结构等因素。

仅从税务角度而言，收购离岸母公司通常在税负方面有更大的优势:

(1) BVI、开曼均没有所得税和利得税等，但针对特定交易可能有印花税，例如转让不动产或转让持有不动产的公司股权。如拟议交易中拟被转让的BVI、开曼公司未持有不动产，则该等公司无需在BVI、开曼缴纳任何税项。

(2) BVI/开曼公司转让香港子公司一般无需在BVI/开曼缴纳资本利得税，但交易双方需就该等股份转让缴纳香港印花税。根据香港《印花税条例》的规定，交易双方在办理香港公司的股份买卖时，需要就转让的股份分别缴纳印花税。印花税的金额按交易对价或价值计算，以高者为准。印花税是交易对价或价值的0.2%，另加每份文书港币5元。

2. 选择合适的合同形式

普通法系下，除了“合同”(Agreement)这种法律文书形式外，还有“契据”（Deed）。契据往往具有特定的使用场景，其不需要对价、效力优先且适用于特定的交易文件（如修改原协议、协商解除劳动合同）。契据必须符合一定的形式要求：首先其名称必须有“Deed”，签字页还需注明“作为契据签署、盖印和交付”(signed, sealed and delivered as a deed)。

根据香港《公司条例》第127条“公司签立文件”的规定，若一个公司有两名及以上董事，则需两名董事或任一董事加公司秘书签署契据，若仅有一名董事，则需该董事签署。根据惯例，契据一般需有见证人见证并加盖法团印章。但需要注意的是，根据新《公司条例》（香港法例第622章），公司签立文件的模式已经简化为公司可自行选择是否备存及使用法团印章。需要结合该公司的公司章程，确定公司法团印章的使用和文件的签立。

3. 陈述与保证条款

陈述与保证条款主要来源于英美法，旨在保护买方避免通过尽职调查的合理审查却仍无法发现的问题所造成的损失，被广泛使用于境内外并购协议中。

在实际的交易中，很多人都没有正确理解和区分“陈述与保证”与“承诺”、“补偿”。陈述（Representation）是一方与另一方签订合同的有关过去和现在的事实的陈述，保证（Warranty）是在合同中做出的对于在某特定事实错误的情况下隐含赔偿义务的保证。虚假陈述可能产生合同解除的后果，而违反保证的救济仅是损害赔偿。常容易与前两者混淆的“承诺”则是指是将来要做什么事情的义务，而非一种事实状态。补偿(indemnity)意为不管有没有披露，均要补偿，补偿往往应针对特定事项而言，过于笼统、宽泛的补偿条款可能不可执行。

4. 董事会决议为什么那么重要？

香港公司的重要交易一般都需要提供董事会决议，因此香港董事会决议非常重要。香港董事会决议要配套制作，决议要符合形式主义的要求，具备一切必须的形式要素，包括董事披露利益冲突、法定人数、表决程序符合章程、董事相信交易文件符合公司利益、批准并授权董事签署文件、追认此前的签名和行为以及授权使用法团印章等。如不符合相关要求，董事会决议可能存在瑕疵。

一般来说，就香港公司股份转让的董事会决议的内容应当包括：

(1) 同意拟出售股份的转让，于股东名册上登记买方成为拟出售股份的持有人，以及向买方签发拟出售股份的新股份证书；

(2) 同意旧董事辞职，并同意买方作为股东以及相关指定的人担任董事；

(3) 更换公司秘书的安排；

(4) 撤销目标公司对其所有银行账户之授权签字人的授权，及授权买方指定的人士成为该等银行账户的授权签字人；

(5) 为执行所述的股份转让交易而需作出的其他行为。

5. 主要交割文件

交割是并购中的重要一环，香港交易的惯例是“一手交钱一手交股份”。通常买方和卖方的律师会提前把钱和文件准备好，大家坐在同一个办公室里面，买方律师核对卖方律师手上的文件，卖方等待买方付款。

香港的交割文件设计上比内陆更复杂，笔者根据交易经验总结了可能需要的交割文件，但仍需根据不同的项目需要进行调整增删：

(1) 董事会决议（批准股份转让、董事变更、银行签字人变更等）；

(2) 转让文书(Instrument of Transfer)；

(3) 购买单据(Bought and Sold Notes)；

(4) 股份证书；

(5) 目标公司现任董事签署的辞职信，载明其对目标公司并无任何索赔；

(6) 目标公司更新的董事名册和股东名册；

(7) 目标公司同意通过新的公司章程的决议；

(8) 公司登记证照、印章、财务报表、账册、文件、合同；

(9) 税务申报及缴税证明；

(10) 不动产权属证明。

结语

收购香港上市公司的药物资产时，尽职调查中有很多值得注意的地方。药物资产尤其是进口药，往往涉及到在几十个国家或地区生产、供应和销售，境内外律师的配合对于交易非常关键。除了常规并购关注点外，需要结合医药行业的特点，做特别的关注和核查。

收购香港上市公司，进行医药企业的资产并购，必须要认真研究香港法律，香港的许多交易惯例和法规都和内陆交易习惯有着明显不同。作为跨境并购律师，既需要准确理解内陆法律和把握香港法规，又要熟悉两地的交易惯例和差异，这无疑对律师的水平和实务操作经验提出了更高的要求。内陆与香港的医药并购有着诸多值得深层剖析的地方，上述内容仅为抛砖引玉，以期对各位同行的类似项目有所裨益。

收购香港上市公司药物资产的法律要点

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