张明楷教授：骗取贷款罪的构造

一、问题的提出

　　《刑法》第171条之一第1款规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定没有限制骗取贷款罪的欺骗手段。有学者指出：“所谓欺骗手段，是指采取虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取了银行或其他金融机构的信任。只要申请人在申请信贷资金或者信用过程中有虚构事实、隐瞒真相的情节，或者只要提供假证明、假材料，或者信贷资金没有按照申请时所承诺的用途去使用，都可以认为是欺骗。”立法机关的工作人员也指出：“所谓‘欺骗手段’，是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金、信用时，采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖了客观事实，骗取了银行或者其他金融机构的信任，只要申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者说在申请贷款过程中，只要提供假证明、假材料，或者贷款资金没有按申请时所说的用途去用，都符合这一要件。”最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“追诉标准”）第27条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”据此，以任何欺骗手段骗取贷款100万元以上或者多次以欺骗手段取得贷款的，就构成骗取贷款罪。大多数司法机关也是这样认定骗取贷款罪的。

　　但是，由于骗取贷款的案件较多，许多学者反对司法机关的做法。例如，有学者指出，根据骗取贷款罪的保护法益与“严重情节”的要求，应当得出如下结论：①有足额担保的骗贷行为不应构成犯罪；②案发前主动归还本息的骗贷行为不构成犯罪；③“以贷还贷”（借新还旧）的数额不应认定为骗贷数额。另有学者指出，骗取贷款罪的欺骗行为不具有非法占有目的，行为本身侵害金融机构贷款资金所有权的危险性较低，未达到值得刑法处罚的违法程度；没有产生具体危险结果的单纯骗取贷款的行为，未达到成立犯罪所要求的违法程度；骗取贷款罪的欺骗行为因行为人无非法占有的目的，法益侵害的具体危险并不会随之相伴而生；对银行或者其他金融机构的资金安全和资金运行并不会造成任何风险的多次之外的骗取贷款的行为，不是刑法意义上的骗取贷款罪的行为；行为人虽然采用了导致金融机构陷入错误认识的欺骗行为，但提供了真实足额的担保，这时贷款资金并无风险，不能认定为骗取贷款罪。还有人提出，行为人针对金融机构、担保人实施双重欺骗，担保人代为还款的，贷款到期日前行为人明显具有还贷经济能力的，都不成立骗取贷款罪。甚至有学者主张，刑法应当废除骗取贷款罪。

　　问题是，判断司法机关扩大本罪处罚范围的标准究竟是什么？究竟应当如何限制本罪的处罚范围？这不是仅凭感觉就可以得出结论的，而是要在考虑本罪与贷款诈骗罪关系的前提下，通过明确本罪的保护法益与构造来回答上述问题。本文仅围绕骗取贷款罪的构造展开讨论，旨在合理确定本罪的成立范围与处罚范围。

二、骗取贷款罪的构成要件结果

　　关于骗取贷款罪的基本构造（或者形态），刑法理论上有不同的表述。有人认为，本罪属于结果犯；有人认为，本罪既是结果犯，也是情节犯；有人认为，本罪属于行为犯。

　　在本文看来，不管如何理解行为犯与结果犯，都不能认为骗取贷款罪是行为犯。

　　首先，如果认为行为犯是指只要实施了构成要件行为就构成既遂的犯罪，骗取贷款罪显然不是行为犯。一方面，骗取贷款罪要求行为人“取得银行或者金融机构的贷款”，这明显是行为人的欺骗行为造成的一种结果。倘若行为人虽然实施了欺骗行为，但没有取得贷款，就不可能认定为骗取贷款罪的既遂犯。否则，便无限扩大了骗取贷款罪的成立范围。另一方面，《刑法》第175条之一明文规定，只有当骗取贷款的行为“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”，才成立犯罪。既然如此，就不可能是只要实施了欺骗行为就构成犯罪既遂，因而本罪不可能是行为犯。

　　其次，倘若认为，行为犯是指构成要件行为与结果同时发生，因而不需要判断因果关系的犯罪，骗取贷款罪也不是行为犯。这是因为，并非只要行为人实施了欺骗行为，金融机构发放了贷款，就当然成立骗取贷款罪。只有行为人实施了欺骗行为，金融机构相关人员产生了认识错误，进而基于认识错误发放了贷款，才可能认定为骗取贷款罪。显然，骗取贷款罪的成立需要具备法定的因果关系，并非不需要因果关系的判断。既然如此，就不能认为骗取贷款罪是行为犯。

　　既然骗取贷款罪不是行为犯，那么，在行为犯与结果犯的分类中，骗取贷款罪就属于结果犯，而不可能说既不是行为犯也不是结果犯。问题是，该结果犯中的结果内容是什么？

　　首先，没有疑问的是，金融机构工作人员因为受骗而向行为人发放了贷款（与之相对应的是，行为人取得了金融机构发放的贷款），是骗取贷款罪的构成要件结果。这一结果与行为人的欺骗行为之间具备法定的因果关系，即行为人的欺骗行为使金融机构工作人员产生了认识错误（误以为行为人符合贷款条件），进而发放了贷款。如果行为人虽然实施了欺骗行为，但金融机构工作人员没有产生认识错误，则不能将发放贷款的结果归属于行为人的欺骗行为，只能认定金融机构工作人员成立违法发放贷款罪。就此而言，骗取贷款罪的构造与普通诈骗罪的构造相同：行为人实施欺骗行为→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人取得了贷款。区别仅在于是否要求行为人主观上具有非法占有目的。

　　其次，需要讨论的是，《刑法》第175条之一规定的“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是不是构成要件结果？

　　有一种观点认为，“重大损失”是骗取贷款罪的构成要件结果，亦即，给银行或者其他金融机构造成“重大损失”是骗取贷款罪的危害结果，行为人的欺骗行为与该结果之间必须具有因果关系，只有具备该结果才能认定犯罪既遂。

　　显而易见的是，《刑法》第175条之一所规定的“重大损失”不是指金融机构向行为人发放了贷款、行为人取得了贷款，而是指行为人取得贷款后没有还本付息，金融机构不能收回贷款本息，导致金融机构发放贷款的目的没有实现。这是因为，如果将金融机构向行为人发放贷款、行为人取得了贷款这一事实理解为“重大损失”，就意味着《刑法》第175条之一重复规定了“重大损失”，这显然不合适。但是，倘若承认“重大损失”是指金融机构不能收回贷款本息，上述将“重大损失”理解为骗取贷款罪构成要件结果的观点至少存在以下难以解决的问题。

　　第一，诈骗犯罪不可能是过失犯罪，骗取贷款罪也只能是故意犯罪；如果说“重大损失”是构成要件结果，就需要行为人对该“重大损失”具有故意，亦即，明知自己的行为会造成金融机构的重大损失（明知自己不能还本付息），并且希望或者放任这种结果的发生。可是，如果行为人明知自己不能还本付息，却依然以欺骗手段向金融机构申请贷款，就已经符合了贷款诈骗罪的主客观要件，而不能仅以骗取贷款罪论处。正因为如此，持上述观点的学者又认为，骗取贷款罪中的行为人对“重大损失”不一定是故意的。还有学者指出，行为人对自己的欺骗行为给银行或其他金融机构造成“重大损失”的结果既可能出于过失，也可能出于间接故意。可是，我们无论如何也不能认为骗取贷款罪可以由过失构成，因为这样的结论不符合常理，还会形成刑法规定处罚过失的骗取贷款罪、而没有规定处罚故意的骗取贷款罪的局面；我们也难以认为骗取贷款罪是一种结果加重犯的构造，因为造成“重大损失”是追究刑事责任的基本条件，而不是法定刑升格的条件，不可能将基本条件视为加重结果；我们更不能认为，可以由间接故意构成的骗取贷款罪，却不能由直接故意构成，因为直接故意与间接故意在刑法上是等值的责任形式；此外，如果说对“重大损失”可以是过失与间接故意，也不能说明行为人对与“重大损失”相并列的“严重情节”应当是什么责任形式，亦即，如果说对“重大损失”可以是过失与间接故意，对“严重情节”也可以是过失与间接故意，但如后所述，这会违反责任主义。不难看出，只有将“重大损失”排除在故意的认识对象之外，才能说明骗取贷款罪的责任形式是故意而不会是过失，才可以避免各种缺陷。

　　第二，如果说“重大损失”是构成要件结果，就不能说明骗取贷款罪的既遂时点。按理说，只要行为人取得了金融机构发放的贷款，骗取贷款罪就已经既遂。倘若认为“重大损失”是构成要件结果，那么，只有等到行为人不能归还时，才成立犯罪既遂。可是，不能归还只是一个客观事实，不能归还的原因多种多样，但这种事后的事实与原因本身不可能是骗取贷款罪的构成要件要素。既然如此，“重大损失”就不可能是构成要件结果。另一方面，即使骗取贷款的行为没有造成“重大损失”，而是具有其他“严重情节”，显然也只能以行为人取得了贷款时作为既遂时点。而将“重大损失”作为构成要件结果的观点，导致本罪的既遂时点不统一，恐怕并不合适。诚然，一个罪名的既遂时点可能是不同的，但只有当一个罪名中存在多个构成要件行为（或多种行为类型）时，才使得既遂时点不同（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等）。骗取贷款罪的构成要件行为并不具有多样性，而是一个单一的行为类型。既然如此，就不应当出现两种不同的既遂标准。

　　第三，如果说“重大损失”是构成要件结果，也不能解释共犯现象。例如，甲因为自己被金融机构列入失信人名单，便冒用丙的名义骗取了金融机构贷款。贷款即将到期时，甲准备归还本息，但乙知道真相后唆使甲不归还本息，于是，甲便没有归还本息。倘若说“重大损失”是构成要件结果，就要认定乙的行为成立骗取贷款罪的教唆犯。可是，在乙实施唆使行为之前，甲早已骗取了贷款，乙不可能成立教唆犯。

　　总之，骗取贷款罪是结果犯，其中的结果即作为构成要件要素的结果是“取得银行或者其他金融机构贷款”，而不是指“重大损失”。由于“严重情节”与“取得银行或者其他金融机构贷款”并非性质相同的条件，所以，笼统说骗取贷款罪既是结果犯也是情节犯，并不合适。

三、“重大损失”“严重情节”的体系地位

　　正因为“重大损失”不属于构成要件结果，所以，刑法理论上对“重大损失”的体系地位存在其他观点。但一些观点都没有同时讨论“严重情节”的体系地位问题。

　　第一种观点认为，骗取贷款罪的“重大损失”属于归责于行为人的客观处罚条件。理由是，骗取贷款罪的行为人不具有非法占有之目的，骗取贷款中的欺骗行为并不能自然地、直接地导致重大损失的结果。重大损失的结果与骗取贷款中的欺骗行为不具有刑法上的因果关系，重大损失不是骗取贷款罪构成要件欺骗行为类型性的危险的实现，而是一种偶然结果，在行为人认识之外，不是构成要件要素，属于一种客观处罚条件。但这种观点没有说明“严重情节”的体系地位。

　　第二种观点主张，“在本罪中，‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’应当属于‘客观的超过要素’，即相对于骗取贷款、票据承兑、金融票证罪而言，‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’属于其客观要件要素，但不需要行为人存在与之相对应的主观内容，行为人对于‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’的危害结果认识与否，不影响其犯罪故意的成立。”赞成该观点的学者指出，“该罪在客观方面表现为‘以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节’，其中‘取得’一词即已表明其行为（欺诈）已造成一定的结果，而这种结果即金融机构的贷款或信用证被占用就是该罪的客观条件之一，至于给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节则是法定结果之外的客观超过要素。”

　　第三种观点提出：“所谓客观超过要素，也称客观处罚条件，是与不法、责任无关但能够启动刑罚的一些条件和事项。由于在我国通行的犯罪构成理论中，犯罪构成就是犯罪的成立条件，因此客观超过要素也是犯罪构成的要素……应该说，借款人使用欺骗手段骗取贷款，就具备骗取贷款罪的不法构成，但是立法者为了控制入罪的范围，又设置了一些额外的客观要素，即必须‘造成重大损失或者有其他严重情节’，因此即使借款人骗取了贷款，如果缺乏客观超过要素，那么也不能据此启动刑罚。”

　　首先需要说明的是，客观的超过要素与客观处罚条件不是等同的概念。客观处罚条件是德国、日本刑法理论普遍承认的概念，客观的超过要素是笔者制造的概念。虽然客观处罚条件与客观的超过要素都不是故意的认识内容，但是，客观处罚条件不是构成要件要素，而客观的超过要素仍然是构成要件要素，却不是故意的认识内容。所以，上述第三种观点存在疑问。

　　其次，不管是将“重大损失”作为客观的超过要素，还是作为客观处罚条件，或许都容易被人接受。但是，“重大损失”与“严重情节”是并列的选择关系，或者说，“严重情节”与“重大损失”在犯罪论体系中的地位相同。因此，仅认为“重大损失”是骗取贷款罪的客观处罚条件，而不是认为“严重情节”是客观处罚条件，并不合适。因此，上述第一种观点存在缺陷。

　　再次，本文不赞成“重大损失”与“严重情节”属于客观的超过要素的第二种观点，因为将“严重情节”作为客观的超过要素，就使得其不是故意的认识内容，容易违反责任主义。或许有人提出，既然将“重大损失”作为客观的超过要素没有违反责任主义，为什么将“严重情节”作为客观的超过要素就容易违反责任主义？本文的回答是，将“重大损失”作为客观的超过要素时，还存在另一个需要行为人认识，且行为人已经认识到了的构成要件结果。亦即，行为人明知自己的欺骗行为会使自己取得金融机构贷款，并且希望或者放任这种结果发生，因而具备完整的故意内容。所以，即使将“重大损失”作为客观的超过要素，也还可以肯定行为人具有犯罪的故意，而且行为人对自己所骗取的贷款数额具有明确的认识，不会违反责任主义。但是，倘若将“严重情节”也作为客观的超过要素，就可能导致原本需要行为人认识的内容却不需要行为人认识，这便容易违反责任主义。例如，根据“追诉标准”的规定，“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的”，应予追诉。可是，如果行为人没有认识到自己骗取的贷款为100万元以上，只是认识到自己骗取了30万元贷款，就不应当认定为骗取贷款罪，否则就可能违反责任主义。反过来说，如果行为人客观上骗取了100万元的贷款，就需要行为人对该数额具有认识。

　　那么，能否认为“重大损失”是客观的超过要素，不需要行为人认识，而“严重情节”是构成要件要素（整体的评价要素），需要行为人认识，进而不违反责任主义呢？本文难以赞成这一观点。《刑法》第175条之一在“重大损失”与“严重情节”之间使用了“或者”一词，表明二者的体系地位相同。如果将“重大损失”作为客观的超过要素，不需要行为人对之有故意，而将“严重情节”作为构成要件要素，要求对之有故意，就明显不协调。

　　接下来需要讨论的是，能否认为“重大损失”是客观处罚条件，而“严重情节”是构成要件（整体的评价要素）呢？本文对此持否定回答。这不仅是因为《刑法》第175条之一在“重大损失”与“严重情节”之间使用了“或者”一词，表明二者的体系地位相同，而且因为如果对此持肯定回答，就意味着一部分骗取贷款的行为，即使没有“严重情节”，也构成犯罪（只是不具备客观处罚条件）；而另一部分骗取贷款的行为，只有具备“严重情节”，才构成犯罪。这显然不协调，因为《刑法》第175条之一对骗取贷款罪的基本构成要件的规定没有区别。况且，就同一个犯罪的同一种行为类型而言，不可能客观处罚条件仅适用于其中的部分情形。换言之，仅将客观处罚条件适用于一种行为类型的部分情形，违反刑法的公平正义性。

　　本文倾向于认为，“重大损失”与“严重情节”都是客观处罚条件。换言之，只要以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款，就成立骗取贷款罪（对欺骗内容当然需要从构成要件上进行限制）。但是，仅此还不能追究行为人的刑事责任，只有具备“重大损失”与“严重情节”的客观处罚条件时，才能科处刑罚。这一观点存在两个疑问：①倘若说“严重情节”是客观处罚条件，就意味着情节不严重的骗取贷款行为也构成犯罪，只是不具备客观处罚条件而已，这样的结论是否与我国刑法的整体规定相协调？因为在我国刑法中，一般违法行为并不成立犯罪，只有情节比较严重的行为才会被刑法规定为犯罪。②倘若说“严重情节”是客观处罚条件，通常就意味着对严重情节的事实不需要认识，这样的结论是否符合责任主义？

　　关于第①个疑问，本文的回答是，将“重大损失”与“严重情节”作为客观处罚条件，符合我国刑法的整体规定。换言之，符合构成要件的骗取贷款行为本身，就具有可罚的不法与责任。

　　其一，《贷款通则》第20条第8项规定：“不得采取欺诈手段骗取贷款。”《商业银行法》第80条规定：“借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定并没有像其他法条那样，先规定行政处罚，然后接着规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这是因为，贷款数额通常巨大，贷款几百元、几千元的情形很罕见。上述规定与贷款事实说明，只要行为人采用欺骗手段取得贷款，原则上就构成犯罪。

　　其二，《贷款通则》第29条规定：“所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。借款合同应当约定借款种类，借款用途、金额、利率，借款期限，还款方式，借、贷双方的权利、义务，违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”“保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款，加盖保证人的法人公章，并由保证人的法定代表人或其授权代理人签署姓名。抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同，需要办理登记的，应依法办理登记。”显然，骗取贷款行为，必然要使用虚假文书、虚假证明，并且取得了金融机构的贷款。应当认为，这种行为完全具备值得科处刑罚的不法程度与相应的责任。得出这一结论，与我国刑法的整体规定并不冲突，而且完全符合近几年来的刑事立法趋势。

　　例一：《刑法》第160条规定了欺诈发行股票、债券罪：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”本罪也不以非法占有为目的，否则成立诈骗罪。根据“追诉标准”的规定，发行数额在500万元以上的，伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的，利用募集的资金进行违法活动的，转移或者隐瞒所募集资金的，以及其他后果严重或者有其他严重情节的情形，都应当追诉。与此相比，以欺骗方法取得金融机构贷款的，也没有理由不认定为犯罪。

　　例二：《刑法》第175条规定了高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。高利转贷只是表现为向金融机构隐瞒真实的贷款用途，也不要求非法占有目的。根据“追诉标准”，高利转贷，违法所得数额在10万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但2年内因高利转贷受过行政处罚2次以上，又高利转贷的，就应当追诉。与此相比，对于隐瞒真实用途以及提供虚假贷款材料骗取贷款的行为，更应当认定为犯罪。

　　例三：《刑法修正案（五）》增设的《刑法》第177条之一规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。根据“追诉标准”的规定，只要“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”就应当追诉，没有任何数额限制。然而，“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”一般只是信用卡诈骗罪的预备行为，对他人的财产损失仅具有抽象的危险。与此相比，对于以欺骗方法取得金融机构贷款的行为，更需要认定为犯罪。

　　例四：《刑法修正案（九）》增设的《刑法》第280条之一规定：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，在向银行存款时使用虚假的身份证件，也可能构成犯罪。既然如此，向银行借款时使用虚假的身份证件以及其他证明的，没有理由不作为犯罪对待。第2款的规定表明，如果使用虚假的身份证件取得金融机构贷款的，则应按骗取贷款罪定罪处罚。

　　总之，以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款的，就具备了应当科处刑罚的不法程度与相应的责任，“重大损失”与“严重情节”只是客观处罚条件。

肯定有人认为，本文的上述观点扩大了骗取贷款罪的处罚范围。其实，本文的上述观点只是从逻辑上扩大了犯罪的认定范围，而没有扩大犯罪的处罚范围。这是因为，即使认为以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款的，就构成了犯罪，但如果不具备“重大损失”或者“严重情节”的客观处罚条件，就不可能予以处罚。

　　从笔者阅读范围来看，主张尽可能限制骗取贷款罪的处罚范围的观点，基本上一方面认识到骗取贷款罪与贷款诈骗罪在主观目的上的区别，另一方面在客观上却要求产生贷款诈骗罪的构成要件结果。但这样的观点明显不协调。

　　例如，重庆市高级人民法院2014年印发的《如何处理当前刑事诉讼案件中亟待解决法律问题的会议纪要》指出：“实践中，在手续上存在一定虚假的贷款行为较普遍，如果不区分具体情形，对符合贷款数额、次数标准的行为一律认定为犯罪，将使相当数量并没有给金融机构造成任何损失，没有社会危害性或者社会危害性明显轻微的企业融资行为受到刑事追究，这有违刑法的基本理念，也不利于维护经济秩序的稳定，不利于促进经济发展。对为了生产经营、生活需要，向金融机构贷款，手续有一定虚假，但没有给金融机构造成损失的，可以不作为犯罪处理。”这样的规定实际上删除了《刑法》第175条之一关于“严重情节”的规定。

　　司法实践中，也有一些判决以贷款已经由担保人归还为由，直接否认行为人具备“严重情节”。例如，被告人邓某系某公司法定代表人。邓某因公司资金周转需要，虚构了贷款用途，向兴业银行某分行申请贷款500万元，贷款期限为一年，某融资担保有限公司为担保人。兴业银行某分行于当天发放贷款，邓某将贷款用于公司的运转经营。后该笔500万元的贷款到期，因公司无力偿还，最终由担保公司代为归还。一审法院认定邓某的行为构成骗取贷款罪，但二审法院撤销了一审判决，认为邓某的行为不构成骗取贷款罪。主要理由是，虽然被告人邓某在向银行申请贷款的过程中提供虚假的贷款资料，但该笔贷款最终由担保公司代为偿还，并未给银行造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，不属于《刑法》第175条之一规定的“有其他严重情节”，不符合骗取贷款罪的构成要件。

　　可是，难以令人理解的是，根据“追诉标准”的规定，以欺骗手段取得100万元以上的贷款的，属于具备其他严重情节。上述二审判决，也没有说明为什么以欺骗手段取得500万贷款的，不属于具备其他严重情节。该判决似乎仅承认“利用贷款进行任何非法活动”属于“严重情节”，可是，如果行为人骗取贷款后利用贷款从事非法活动，通常会认定为贷款诈骗罪。例如，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：……（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的……”还有其他一些司法解释，也将用于违法犯罪活动作为认定非法占有目的的重要资料。不难看出，上述判决实际将认定贷款诈骗罪的标准运用到骗取贷款罪，使这两个罪处于等同地位。这显然不合适。

　　在刑法理论上，也有不少学者认为，只要由担保人代为归还了贷款，就不能对借款人以骗取贷款罪追究刑事责任。理由无非是两个方面：一是金融机构没有财产损失；二是骗取贷款罪的被害人是金融机构而不是担保人，或者说金融机构的信贷资金没有危险。但本文认为，这样的观点难以成立。

　　首先，与违法发放贷款罪一样，骗取贷款罪的保护法益并非只是金融机构的财产，而是包括贷款秩序，贷款秩序中就包括了不得以严重的欺骗手段取得金融机构贷款的内容。虽然骗取贷款的行为没有给金融机构造成重大损失，但如果具备其他严重情节，就应当认为该行为严重扰乱了贷款秩序，没有理由不以犯罪论处。正如有的判决所言：即使担保人履行了担保义务，但“当被告单位绿源公司以欺骗的手段从银行获取贷款时，银行的资金安全已成为被侵害对象，国家正常的金融管理秩序也已遭到破坏，而抵押担保人的代偿行为是犯罪已经完成后由他人实施的、事后的行为，与行为人无关，不能影响对被告单位绿源公司行为的刑事评价。”

　　其次，即使认为骗取贷款罪的保护法益是银行与其他金融机构信贷资金的安全，但在不具备贷款条件的前提下骗取了贷款，这本身就对金融机构信贷资金形成了危险，只不过这种危险由于担保人代为归还的行为而没有现实化罢了。但没有现实化的危险仍然是一种危险，换言之，不能因为危险没有被现实化就否认危险的存在。

　　最后，虽然骗取贷款罪并不将担保人的财产作为保护法益，但认定行为构成骗取贷款罪，既不是将担保人财产损失作为金融机构的重大损失，也不是将担保人的财产损失作为骗取贷款行为的严重情节，而是因为骗取贷款的行为具备其他方面的严重情节。显然，认为只要担保人代为归还贷款本息，行为人就不构成骗取贷款罪的观点，明显不符合《刑法》第175条之一的规定。

　　关于第②个疑问，本文尝试进行如下解释：虽然“严重情节”是客观处罚条件，但“严重情节”的内容仍然是故意的认识对象，需要行为人有认识。例如，行为人在使用欺骗手段取得贷款时，依然需要认识到自己取得了100万元以上的贷款。换言之，本文将客观处罚条件分为两类：一类是不需要行为人有认识的，即不属于故意的认识对象；另一类是需要行为人有认识的，即属于故意的认识对象。

　　如所周知，关于客观处罚条件的性质，国外刑法理论一直存在争议。第一种观点（传统观点）认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性的程度，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。于是，客观处罚条件是刑罚论所研究的问题，而非犯罪论的课题。但这种传统观点不无疑问，不少学者提出了不同看法。

　　第二种观点认为，客观处罚条件应还原为构成要件。如日本学者内藤谦教授指出，客观处罚条件虽然不是构成要件的结果，但不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，因为刑罚是对犯罪的制裁，根据与成立犯罪无关的政策理由承认左右刑罚权的发生的事由显然存在疑问。因此，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性的程度增高的要素，因而是构成要件的要素。日本学者曾根威彦教授则认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。不过，曾根威彦教授也没有将客观处罚条件作为构成要件的结果看待，而是认为，构成要件要素包括行为的客体、状况与条件，客观处罚条件就属于行为的条件，行为的条件既可以存在于行为时，也可以存在于行为后。例如，《日本刑法》第197条第2项规定：“将成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以上惩役。”“事后成为公务员”这一客观处罚条件，就属于行为后的行为条件。

　　第三种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。如日本学者平野龙一教授指出：“能否说这些条件（指客观处罚条件——引者注）与违法性完全没有关系，还有疑问。例如，在事前受贿的场合，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部的处罚条件和与违法性有关的不真正处罚条件或客观的处罚条件，要求对后者至少有过失，则是适当的。”德国刑法学者耶塞克（Jescheck）与魏根特（Weigend）也将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。

　　在本文看来，之所以存在上述争议，就是因为客观处罚条件存在不同类型，不同学者常常以不同类型的客观处罚条件为根据得出不同的结论。亦即，第一种观点认为客观处罚条件不是故意的认识对象；第二种观点认为客观处罚条件都是故意的认识内容；第三种观点认为部分客观处罚条件是故意的认识内容。既然如此，不如承认客观处罚条件的二分法：即刑法出于限制处罚范围等原因，对部分犯罪行为设定了客观处罚条件，但客观处罚条件分为两种情形：一类客观处罚条件是故意的认识对象，另一类客观处罚条件不是故意的认识对象。具体而言，如果客观处罚条件存在于构成要件行为时，则是故意的认识对象；如若客观处罚条件存在于构成要件行为之后，且不是构成要件结果时，则不是故意的认识对象。这是因为，在客观处罚条件存在于构成要件行为时，而且该条件表明行为的违法程度，当然需要行为人具有认识（在某些场合可能只需要有认识可能性），否则就违反责任主义。反之，当客观处罚条件存在于构成要件行为之后，也不是构成要件结果时，就难以要求行为人对之有认识。

　　就骗取贷款罪而言，如前所述，“重大损失”是指事后不能归还贷款本息，但这一结果不是构成要件结果，不能要求行为人在实施骗取贷款时就认识到自己不能归还贷款，否则就成立贷款诈骗罪。与之相反，“严重情节”都是构成要件行为时就存在的要素，所以，需要行为人认识。事实上，在骗取贷款罪中，虽然行为人对“重大损失”没有认识，但对“严重情节”确实是有认识的。例如，贷款数额与“取得银行或者其他金融机构贷款”不具有可分性，只要行为人认识到“取得银行或者其他金融机构贷款”，就必然同时认识到了取得贷款的数额（只是共犯可能存在例外）。或者说，既然要求认识到“取得银行或者其他金融机构贷款”，就必然要求行为人认识到取得贷款的数额。

　　综上所述，就“取得银行或者其他金融机构贷款”这一构成要件结果而言，骗取贷款罪是结果犯，而不是行为犯。“重大损失”虽然也是一种结果，但不是构成要件结果，而是客观处罚条件，不需要行为人认识。“严重情节”是客观处罚条件，但需要行为人认识。

　　到此为止，还有一个问题需要解决：倘若认为《刑法》175条之一第1款前段所规定的“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”（以下简称“前段”），属于客观处罚条件，那么，该款后段所规定的“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”（以下简称“后段”）属于什么内容？

　　倘若说，“后段”属于法定刑升格的条件，虽然没有明显的缺陷，但似乎没有说明“后段”与“前段”的基本关系。倘若说，“后段”所规定的是结果加重犯与情节加重犯，则与“前段”规定属于客观处罚条件不协调。亦即，既然前段规定属于客观处罚条件，对客观处罚条件的加重规定，怎么可能又成为对结果加重犯与情节加重犯的规定？本文初步认为，“前段”是基本犯的客观处罚条件，“后段”是加重犯的客观处罚条件。只有这样理解，才能使“后段”与“前段”的体系地位相同，才能合理说明二者的关系。

四、限制骗取贷款罪处罚范围的合理路径

　　本文也认为，当前司法机关扩大了骗取贷款罪的处罚范围。但是，如前所述，如果认为只要行为人归还了贷款就不构成犯罪，就完全删除了《刑法》第175条之一关于有“严重情节”就应当追究刑事责任的规定。同样，认为有足额担保的骗贷行为不应构成骗取贷款罪的观点，也是考虑到因为有足额担保，所以不会给金融机构造成“重大损失”。这种观点同样淹没了《刑法》第175条之一关于有“严重情节”就应当追究刑事责任的规定。在本文看来，当下限制骗取贷款处罚范围的合理路径，主要在以下三个方面。

　　（一）准确把握骗取贷款罪的构造

　　如前所述，骗取贷款罪的构造与普通诈骗罪的构造相同：行为人实施欺骗行为（采取欺骗手段）→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误→基于认识错误发放贷款→行为人取得了贷款。

　　但在司法实践中，存在大量将金融机构工作人员知道真相的情形认定为骗取贷款罪的判决。之所以如此，是因为没有准确把握骗取贷款罪的构造，具体来说表现在以下几个方面。

　　第一，没有将骗取贷款罪理解为诈骗性质的犯罪。例如，2007年9月至2009年11月间，被告人陈某利用其担任桃源县农村信用合作联社某农村信用合作社主任的职务之便，采取使用他人身份证复印件和私刻他人私章的手段，先后24次冒用他人的名义自立借款借据，自批自贷，为刘某等人从自己任职的信用社获取贷款300余万元，其中103万元无法收回。检察院以挪用资金罪提起公诉，人民法院却改判为骗取贷款罪。“自立借款借据，自批自贷”是法院在认定事实时的表述，所谓冒用他人名义，也是陈某实施的行为，既然如此，就没有任何人对陈某实施欺骗行为，陈某也没有对任何人实施欺骗行为。如果陈某自批自贷出来之后，将贷款供自己使用，就是典型的挪用资金；如果陈某是为他人提供贷款，则是典型的违法发放贷款。无论如何，陈某的行为都不可能成立骗取贷款罪。显然，这样的判决完全没有将骗取贷款罪理解为诈骗性质的犯罪。

　　诚然，骗取贷款罪不需要以非法占有为目的，亦即，行为人虽然有通过欺骗手段取得贷款的故意，但具有归还的意思。但是，这并不意味着骗取贷款罪不属于诈骗性质的犯罪。《刑法》第175条之一明文规定了行为人必须采取“欺骗手段”，这种欺骗手段，当然是指借款人欺骗金融机构工作人员。但信用社主任“自立借款借据，自批自贷”不可能属于骗取贷款罪中的欺骗手段。

　　第二，没有理解骗取贷款罪的基本环节。在法官看来，只要行为人提供了虚假材料，就是有欺骗行为；完全没有从诈骗罪的构造出发认定骗取贷款罪。亦即，完全不考虑行为人基于什么原因提供虚假材料，更不考虑金融机构工作人员是否产生认识错误，以及是否基于认识错误发放贷款。例如，蒋某在银行工作人员的指示和授意下，提供虚假材料取得贷款。法院认为，蒋某在申请银行贷款的过程中，采取欺骗手段，自己或指使他人虚构贷款用途，夸大偿付能力，构成骗取贷款罪。再如，在一起骗取贷款案中，辩护人提出，银行各个环节的审批、审查人员以及管理人（董事长）均明知被告人申请贷款的财务资料虚假、贷款实际用途与购销合同不符，被告人的贷款行为不符合骗取贷款罪的构成要件。但法院判决指出：“因其行为侵犯的是国家的金融管理秩序和银行贷款的安全，并非是银行工作人员的个人财产，无论为其经办或批准贷款的银行工作人员是否共谋或者知情，只要行为人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者在申请贷款过程中，提供了假证明、假材料，或者不如实填写贷款资金真实用途，以骗得贷款的顺利审批、发放的，都属于采用了‘欺骗手段’。”

　　然而，不可能因为金融机构的利益受到损害，就认定行为人采取了“欺骗手段”；“欺骗手段”必须是使受骗者产生认识错误的手段，而非任何弄虚作假的行为都能成为欺骗手段；也不可能根据保护法益得出“欺骗手段”不需要欺骗金融机构工作人员的结论。既然银行管理人员知情却发放贷款，就不能认定其产生了认识错误，只能认定银行管理人员构成违法发放贷款罪。上述判决的处理方法，导致将违法发放贷款的责任归属于取得贷款的一方，因而明显不当。

　　第三，误将金融机构当作受骗人。例如，有的检察官指出：“虽然作为法人的金融机构有独立意志，但法人毕竟不能独立地进行意思表示，其行为必须通过自然人来实施。在决定是否发放贷款时，贷款发放决策者的职务行为对法人来说是一种代理行为……决策者的行为之所以能为法人认可，是因为其行为符合法人秩序、代表法人的利益，其在职务范围内为了法人的利益实施的行为，才能视为法人的行为，其中利益归属是区分法人行为与个人行为的标尺，也是刑法区分自然人犯罪和单位犯罪的重要标准，这一点民法和刑法是共通的。”“在外部人员与法人代理人相互勾结的情况下，交易安全不再是优先保护对象，法人无需再对其代理人的行为承担责任，代理人的意志与行为不再能代表法人。如果贷款申请人与贷款发放决策者相互勾结，决策者出于私利发放贷款，该决定不能代表金融机构的利益，其行为的后果必然不能由金融机构承担。此时，则应当将决策者的认识与金融机构的认识相剥离，在单位层面上，金融机构仍然被骗，即被贷款申请人和贷款发放决策人共同欺骗，贷款申请人仍然构成骗取贷款罪。”概言之，虽然金融机构工作人员与负责人没有受骗，但金融机构本身受骗了，所以被告人的行为成立骗取贷款罪。

　　这样的观点在司法实践中并非个别，而是相当流行。例如，张三做生意缺钱，便找到熟人国有银行信贷员李四，要求贷款100万经商。因张三本人不符合贷款条件，李四就让张三去找别人的身份证、营业执照等资料，用于贷款100万。张三就找了别人的身份证、营业执照等资料，交给李四。李四按照贷款程序审批并提交领导后，张三成功贷款100万用于经商。法官指出：“张三通过伪造他人信息达到从银行贷款的目的，虽然银行审批人员李四对此明知，未被欺骗。但骗取贷款罪侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权，以及国家金融管理制度。所以，对银行而言，张三存在欺骗行为是毋庸置疑的。而且，张三骗取贷款的数额高达100万元。因此，张三的行为构成骗取贷款罪。”这样的观点与“机器可能被骗”的观点一脉相承。但是，这样的观点并不成立。

　　首先，上述观点混淆了诈骗犯罪中的受骗者与被害人。就诈骗犯罪而言，单位虽然能够成为被害人，但不可能成为受骗者，不可将被害人与受骗者混为一谈。况且，即使承认单位具有意志，但单位的意志实际上是指决策者的意志。可是，我们不能认为，决策者做出正确决策时，就属于单位的意志；决策者做出错误决策时，就不属于单位的意志，因而欺骗了单位。在信用社主任“自立借款借据，自批自贷”的情况下，不能因为信用社主任的行为是非法的，就认定其欺骗了信用社本身。在银行审批人员李四知道真相的情况下，贷款申请人的行为不可能成为欺骗行为。

　　其次，在所谓贷款申请人和贷款发放决策人通谋的案件中，贷款申请人没有对贷款发放决策人实施欺骗行为，也不可能对金融机构本身实施任何欺骗行为。既然如此，就不能认为贷款发放决策人没有受骗，但金融机构本身受骗了。如果说金融机构本身受骗了，需要提出两个方面的证据：一是行为人对金融机构本身实施了欺骗行为，二是金融机构本身产生了认识错误并基于认识错误发放贷款。可是，上述案件中，根本不存在也不可能存在这样的事实与证据。

　　最后，倘若承认金融机构可以被骗，那么，骗取贷款罪与违法发放贷款罪就是性质完全相同的犯罪，因为二者都欺骗了金融机构本身，使金融机构处分了财产。但是，这样的观点与“机器可以被骗”的观点一样，只能导致认定犯罪的困惑。任何解释者都不能为了将某种行为认定为犯罪，就提出一种使犯罪之间的关系模糊不清的观点；使犯罪之间的关系模糊不清的观点，不能成为一种解释理由。

　　第四，没有正确处理骗取贷款罪与违法发放贷款罪的关系。例如，有的判决指出：辩护人“提出被告人周某借用他人身份信息贷款，信用社主任及信贷员是明知的并且是在信用社主任的指使下办理的，信用社并没有陷入错误认识而受骗，信用社违法发放贷款的行为，与其产生的重大损失之间存在因果关系，故对被告人酌情从轻处罚的辩护意见，不能成立，经查，信用社工作人员与被告人周某相互具有意思联络，骗取信用社贷款，损害的是金融机构的利益，由于双方的主体身份不同，各自应承担相应的法律责任，并不影响对被告人周某定罪量刑。”这样的判决显然是误将骗取贷款罪与违法发放贷款罪的关系当作行贿与受贿的关系来考虑的。行贿与受贿双方既可能都知道真相，也可能是只有一方知道真相，但这并不影响行贿与受贿的成立。但骗取贷款罪的成立，要求行为人使用欺骗手段，使金融机构工作人员产生认识错误进而发放贷款。只有当金融机构工作人员知道真相就不会发放贷款时，对方才可能成立骗取贷款罪。反过来说，如果金融机构工作人员知道真相却仍然发放贷款，对方就不可能成立骗取贷款罪。

　　总之，欺骗手段是针对可以认识真假的自然人而言，因此，并不是只要贷款材料存在虚假，就属于采取了欺骗手段。只有当行为人的欺骗手段使金融机构工作人员就发放贷款产生了认识错误时，才属于采取了欺骗手段。倘若司法机关坚持按照诈骗犯罪的构造认定骗取贷款罪，就可以明显缩小骗取贷款罪的适用范围。

　　（二）正确认定骗取贷款罪的实行行为

　　应当认为，贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，亦即，二者的基本构成要件相同，只不过前者另要求非法占有目的（不具有归还贷款本息的意思），而后者不要求具有非法占有目的。因此，我们完全可以通过《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规定，来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。质言之，凡是符合了贷款诈骗罪构成要件的行为，并具有相应故意的，就属于骗取贷款的行为，原则上成立骗取贷款罪。在此基础上，具备造成“重大损失”或者“严重情节”条件的，就以骗取贷款罪追究刑事责任。

　　本来，如果刑法具体描述骗取贷款罪的构成要件，然后再规定以非法占有为目的实施贷款诈骗的特别法条即可，而不需要具体描述贷款诈骗罪的构成要件行为。但是，由于1997年刑法原本不处罚不以非法占有为目的的骗取贷款行为，于是，1997年刑法具体描述了贷款诈骗罪的构成要件行为。所以，后来增加《刑法》第175条之一时，就没有必要再具体描述骗取贷款罪的构成要件行为，形成了现在的立法体例。亦即，在普通法条中没有详细描述构成要件行为，但在特别法条中却详细描述了构成要件行为。

　　但是，尽管如此，我们仍然应当将刑法对贷款诈骗罪构成要件行为的描述运用到骗取贷款罪中去。这是因为，既然在基本构成要件与责任的层面承认贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系，而且前者的特别之处只是多一个非法占有目的，那么，就完全有理由认为，贷款诈骗罪的构成要件与骗取贷款罪的基本构成要件相同。亦即，凡是符合贷款诈骗罪的基本构成要件行为，也完全符合骗取贷款罪的构成要件，剩下的只是判断是否给银行或者其他金融机构造成重大损失以及是否具有其他严重情节。概言之，由于特别法条的特别之处只是增加了非法占有目的的主观要素，因此，特别法条详细描述的贷款诈骗罪的构成要件行为，也是普通法条所规定的骗取贷款罪的构成要件行为，只是骗取贷款罪还需要具备客观处罚条件。

　　另一方面，没有理由认为，一个完全符合贷款诈骗罪基本构成要件的行为，却不符合骗取贷款罪的基本构成要件。例如，倘若认为故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系，就没有理由认为，故意杀人行为不符合故意伤害罪的构成要件。再如，如若认为徇私枉法罪是滥用职罪的特别法条，就没有理由否认徇私枉法行为符合滥用职权罪的构成要件。

　　不少学者在主张限制骗取贷款罪的处罚范围时，并没有从构成要件行为方面入手，只是单纯从是否造成了“重大损失”的角度出发，部分观点又没有将原本与“重大损失”处于并列选择关系的“严重情节”纳入考虑之列，要么自觉或者不自觉地删除了“严重情节”的规定，要么导致骗取贷款罪的成立范围过于狭窄。

　　如前所述，有学者认为，有足额担保的骗贷行为不应构成犯罪；案发前主动归还本息的骗贷行为不构成犯罪。可是，这样的观点与《刑法》第193条关于贷款诈骗罪的规定不协调。其一，就“有足额担保的骗贷行为”而言。《刑法》第193条除了兜底规定之外，明确描述了四种构成要件行为：“（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。”显然，没有足额担保只是贷款诈骗罪的一种情形，换言之，即使有足额担保，但如果编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款的，或者使用虚假的经济合同取得贷款的，或者使用虚假的证明文件取得贷款的，都可能成立贷款诈骗罪。况且，虽有足额担保却仍然给银行造成重大损失的案件并不少见。既然如此，为什么这些行为反而不可能成立骗取贷款罪？这是难以让人理解的。还有人提出：“只要投资项目真实、担保单位可靠和抵押物足额，其他资料、手续纵有虚假，也不致给银行或者其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序。这种解释，在一些国家的刑法中也有规定，如在日本是否成立不法贷款的背信犯罪，‘要根据实质性的标准来判断’，‘即使属于不当贷款，如果确实采取了设定担保等确保债权回收的必要措施，那么仍不构成背信罪。’”这显然是一种误解。日本刑法没有规定违法发放贷款罪，但违法发放贷款的行为可以构成背信罪。上述不构成背信罪的情形，是指金融机构工作人员如果采取了设定担保等确保债权回收的必要措施，就不构成背信罪，而不是指借款人的行为不成立诈骗犯罪。将金融机构工作人员不构成背信罪的实质根据，作为借款人不构成骗取贷款罪的实质根据，明显不当。其二，就“案发前主动归还本息的骗贷行为”而言。诚然，如果行为人在案发前主动归还了本息，一般就难以认定行为人具有非法占有目的，因而难以认定为贷款诈骗罪。换言之，事后归还贷款是判断行为人有无非法占有目的重要资料。可是，非法占有目的不是骗取贷款罪的主观要素，为什么要根据这一资料决定行为人是否构成骗取贷款罪呢？这是难以被人理解的。如前所述，上述观点事实上删除了《刑法》175条之一关于具备“严重情节”就要以骗取贷款罪论处的规定。

　　如所周知，构成要件具有罪刑法定主义的机能，要限制骗取贷款罪的成立范围，首先必须从构成要件的入手，尤其要考虑骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关系。在本文看来，应当根据贷款诈骗罪的构成要件行为判断某种行为是否成立骗取贷款罪，只是需要正确解释贷款诈骗罪的构成要件行为，并合理限定和运用兜底规定。

　　可以肯定的是，并不是任何虚假手段都符合骗取贷款罪的构成要件，只有当虚假手段属于《刑法》第193条规定的内容，并且达到足以使金融机构工作人员将原本不应发放的贷款发放给行为人时，才能认定该行为符合骗取贷款罪的构成要件。

　　例如，《贷款通则》第25条第1款与第2款分则规定：“借款人需要贷款，应当向主办银行或者其他银行的经办机构直接申请。”“借款人应当填写包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等主要内容的《借款申请书》并提供以下资料：一、借款人及保证人基本情况；二、财政部门或会计（审计）事务所核准的上年度财务报告，以及申请借款前一期的财务报告；三、原有不合理占用的贷款的纠正情况；四、抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件；五、项目建议书和可行性报告；六、贷款人认为需要提供的其他有关资料。”不难看出，借款人需要提供的资料相当多，而且不排除贷款人要求借款人提供许多与贷款没有直接关联的资料，因此，认为只要贷款资料有虚假就构成骗取贷款罪，既不现实也不妥当。更为重要的是，上述规定中的一些资料，与骗取贷款罪的构成要件行为没有关联性。例如，“原有不合理占用的贷款的纠正情况”与构成要件行为就没有关联性。所以，不能将违反《贷款通则》上述规定的全部行为都认定为骗取贷款罪，必须根据骗取贷款罪构成要件行为和诈骗犯罪的构造进行判断。将《贷款通则》与《刑法》第193条规定的行为结合起来看，《刑法》第175条之一规定的“欺骗手段”应当仅限于就借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面进行的欺骗，而不包括其他方面的欺骗。

　　（三）合理确定“严重情节”的范围

　　从《刑法》第175条之一的规定可以看出，造成“重大损失”只不过是“严重情节”的一种表现形式。前述“追诉标准”第27条规定了四项应当追诉的情形，其中的第（二）项是对“重大损失”数额的规定，其他几项则是关于“严重情节”的规定。该“追诉标准”也只是将“重大损失”作为“严重情节”的一种表现形式来规定的。

　　与此不同，有学者针对骗取贷款罪的“严重情节”指出：“该罪常态的入罪条件是‘造成重大损失’，即‘导致一定数额的金融资金无法归还’，与其对应的入罪条件，从逻辑上应该与‘重大损失’危害程度具有相当性。单纯采取欺骗手段获得贷款，没有造成‘重大损失’的危险性，难以相当，只有在虽然没有造成现实的‘重大损失’，但由于行为人的欺骗手段，使金融机构的‘巨额金融资金陷入巨大风险’的情况下，才能危及金融机构贷款资金的安全，将其界定为有造成重大损失危险的，才具有相当性。”这一观点将造成“重大损失”视为骗取贷款罪的基本形态，具有其他“严重情节”则是一种补充形式。据此，“重大损失”不是“严重情节”的一种表现形式。

　　问题是，如何判断“有造成重大损失危险”？即使完全符合贷款条件的情形，也存在这种危险。事实上，银行的大部分呆账以及其他不良贷款，并不都是骗取贷款与贷款诈骗的行为造成的，而且主要不是骗贷行为造成的。例如，2014年末商业银行不良贷款余额冲破1万亿元，环比增长141.51%，不良贷款率达1.60%，创2010年以来的新高。到2015年末不良贷款率升高到1.67%。银行坏账增长的主要原因是，房地产行业的衰落波及银行，导致不良贷款增长；银行业为刺激实体经济的发展继续加强对小微企业的贷款批放，较为宽松的货币政策大大加剧了银行的坏账风险。既然完全符合贷款条件的情形也“有造成重大损失危险”，那么，在借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证存在虚假的情况下，也完全有理由认定“有造成重大损失危险”。

　　如前所述，“重大损失”与“严重情节”不是犯罪成立条件，而是客观处罚条件。与其他许多犯罪相比，以欺骗手段取得数额巨大的贷款的行为本身，就具有了犯罪的不法性与有责性。刑法主要是为了控制处罚范围，才设立客观处罚条件。倘若再进一步严格限制客观处罚条件，就会导致骗取贷款罪的处罚范围过窄，不利于保护贷款秩序。

　　在本文看来，虽然“追诉标准”不是定罪标准，更不是处罚的标准，但在我国的司法实践中，“追诉标准”事实上成为定罪标准。由于“重大损失”与“严重情节”是客观处罚条件，故“追诉标准”的上述规定，实际上成为处罚标准。

　　不过，在本文看来，为了避免将提供了瑕疵材料的行为均认定为骗取贷款罪，在当下，司法机关不得轻易适用“追诉标准”第27条第（四）项，仅将“严重情节”限定为第（一）项与第（三）项即可。总的来说，仅对三种骗取贷款的行为追究刑事责任：给金融机构造成重大损失的；骗取了数额巨大（100万元以上）贷款的；多次骗取贷款的。后两种情形中，不应包括“以贷还贷”（借新还旧）的数额与次数。此外，应当尽量避免适用“其他特别严重情节”的规定。