各高院及最高院关于实际施工人是否享有工程款优先权的最新判例

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关于建设工程合同司法解释二，理解与适用一书在对第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的解读中，明确表态工程款优先权仅仅限于承包人，违法分包、转包的实际施工人没有工程款优先权。《民法典》也基本上重复了《合同法》的规定，并没有给与实际施工人工程款优先权的规定。各高级人民法院也有很多案例不认可实际施工人具有工程款优先权，甚至对于挂靠人也不予认可。下面具体来看：

1.丽江房兴房地产开发有限公司、陈武仙建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2020】云民终1143号）

【裁判要旨】依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，本案中因陈武仙系不具备施工资质的自然人，其是涉案工程的实际施工人，并非上述法律规定的“承包人”，故其不享有工程价款优先受偿权，原审法院对此部分的认定错误，本院依法予以纠正。

注：发包人丽江房兴公司与承包人深圳泽海公司经招投标签订《建设工程施工合同》，深圳泽海公司与陈武仙签订《土建工程项目承包责任书》，将建设工程施工合同》的全部内容转包给陈武仙。

2.马鸿林与西安市高陵区张卜建筑公司,西安市昌隆实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2020】陕民终465号）

【裁判要旨】关于马鸿林上诉主张的建设工程价款优先受偿权问题。因法律未赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，原审法院对此未予支持并无不当，马鸿林的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。

注：2014年5月30日，张卜公司与昌隆公司签订《建设工程施工合同》，约定由张卜公司承建昌隆公司开发案涉工程，2014年6月5日，张卜公司与马鸿林签订《安全责任协议》，明确了张卜公司承建的全部工程实际均由马鸿林承建。

3.吴严生、安徽盛运建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（(2020)赣民终111号）

【裁判要旨】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”以上规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款的优先受偿权，实际施工人并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不是法定的建设工程价款优先受偿主体，现行法律及司法解释未赋于实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。吴严生作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。

注：2017年9月10日，中科公司与盛运公司双方签订了一份《鹰潭市垃圾填埋场渗滤液处理站改造项目土建部分施工合同》，盛运公司城建中科公司发包案涉工程。2017年9月11日，盛运公司作为发包人与没有建筑施工资质的吴严生签订了一份《鹰潭市垃圾填埋场渗滤液处理站改造项目土建部分施工合同》，将案涉工程转包给吴严生。

4.李孝平、陶凡浪建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2019】川民终1144号）

【裁判要旨】根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该两项条款所述“承包人”，系指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故优先受偿权的主体应当是承包人。李孝平、陶凡浪在本案中为实际施工人，不具有主张工程价款优先受偿权的主体资格，故李孝平、陶凡浪关于其对承建工程享有优先受偿权的主张不成立。一审法院认定正确，本院予以维持。

注：2012年8月22日，联利公司作为发包人（甲方）、和贤建筑公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，和贤公司承建案涉工程。2012年10月19日，和贤建筑公司作为甲方与李孝平、陶凡浪作为乙方签订《协议》，约定李孝平、陶凡浪借用资质承建工程。

5.李新闻、王艳峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（【2019】豫民终1599号）

【裁判要旨】关于李新闻、王艳峰、谢卓钊是否就案涉工程享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，李新闻、王艳峰、谢卓钊并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，其以实际施工人的身份就案涉工程主张优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。

6.补充内容：

最高人民法院在（2019）最高法民再258号案件中，明确提出，吴道全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。

但是在（2019）最高法民申6085号案件（裁判时间2020年6月2日）中，就钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题，认为：

（1）依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。依照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。

法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。

因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

（2）在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

（3）在本案中，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。原判决认为：“现行法律及司法解释并末赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，钰隆公司作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。”将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。不过，该案件中实际施工人系挂靠人非违法转包、分包的施工人。

注：上述最高法院案件中的实际施工人系挂靠人，非违法转包、分包的施工人。实际施工人的最初概念限定在非法发包、转包的施工人，不针对挂靠人。对于挂靠人与违法分包、转包的施工人是否就主张工程款优先权存在差异，仍然值得观察。

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