《民法典》新增“合伙合同”的实务要点（下）

1周前

本文将展开分析《民法典》关于合伙合同的规定与《民法总则》《民法通则》和《合伙企业法》的规定的差异，对公民从事合伙活动将带来何种影响，并依此提出相应的法律建议。

一、立法的变化

1.形成合伙制度民商分立的立法体例

在1997年《中华人民共和国合伙企业法》（下称《合伙企业法》）颁行之前，我国合伙制度的立法逻辑最初表现为民商合一的形式，主要由《民法通则》来调整个人合伙。与之并列的还有城市个体工商户、农村承包经营户。原因在于那时的个人合伙和联营比较普遍。

在草拟1999年版的《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）时，就有观点提出合伙关系实质上是合同关系，由《合同法》调整即可。但由于《合伙企业法》对起字号的个人合伙、企业形式的合伙作了较为全面的规定，《合同法》和《民法总则》均未考虑再将个人合伙纳入到现行法规定当中和予以单独列明，此时的立法体例仍表现为民商合一。

但随着《合伙企业法》的适用，司法实践中对于合伙的规制逐渐从民商合一转向了民商分立，司法实践中演变出来这样的裁判思路——以“是否登记”区分是否属于商事合伙，登记了的则判断为商事合伙，适用《合伙企业法》，未登记则视为民事合伙，适用回《民法通则》，实践上呈现出民商分立的态势。

《民法典》正式实施后，现行《合伙企业法》并未废止，从而可见我国在立法上实际确认了民商分立的合伙制度。《民法典》第三编第二十七章主要规范那些不以设立合伙企业为目的的合伙行为。

2、法条比对

（1）民法典VS合伙企业法

《合伙企业法》符合商事特别法的特征，比《民法典》关于合伙出资方式、数额和履行期限的规定得更为详尽。《民法典》为不以设立合伙企业为目的的合伙活动保留了更多的意思自治空间，法无禁止即自由，可以理解为民事合伙的自由程度比商事合伙要高，但同时因第九百六十八条的规定较为抽象，实践中可能也会在一定程度上去参照《合伙企业法》的规定进行适用。

这里凸显了商事合伙的组织性，合伙合同订立又设立企业的，将以合伙企业作为主体参与到经济活动中，无论是收益还是清算，在合伙企业未注销前，均先由合伙企业作为权利的享有者和义务的承担者。而民事合伙的合伙人的权利义务则是伴随着合伙合同的设立而生，随终止而结束。

民事合伙和商事合伙对利润分配和亏损分担的差异不大，但《合伙企业法》明确禁止将全部利润或全部亏损归于部分合伙人承担。《民法典》并未对此作出禁止性规定。

商事合伙与民事合伙的债务清偿殊途同归，但商事合伙比民事合伙多了一道屏障，即先由合伙企业的财产进行清偿，合伙人承担无限连带责任在后。合伙人之间的承担责任比例也根据各自法律的前款规定及当事人的约定而不同。

民事合伙不要求合伙人之间转让财产时须通知其他合伙人，而且未赋予其他合伙人以优先购买权，灵活度较大，准予合伙关系外的民事主体加入合伙的限制较为宽松，实则为国家鼓励投资和实体经济的体现。

《民法典》与《合伙企业法》最大的差异之处在于合伙人死亡或终止对合伙关系的影响。合伙人若丧失民事行为能力，在民事合伙上将导致合伙合同终止，除非合同另有约定或合伙事务不适宜终止。商事合伙则要以普通合伙人和有限合伙人区别而论，原则上允许继承人继续合伙人资格，以保障合伙企业经营的稳定性。

（2）民法典VS民法通则

通过梳理以上《民法典》关于合伙合同的定义和关于合伙财产、收益债务的分担等规定后，再看回《民法通则》，会发现《民法通则》为合伙合同的规定提供了立法的雏形，但过于简单，给司法适用和解释工作带来难度。《民法通则》未明确个人合伙之间属于共享利益、共担风险的关系，未对合伙财产的范围予以划定，对合伙内部关系的指引模糊。《民法典》不仅完善了这几条规定，还明晰了利润分配和亏损分担的顺序，避免合伙人在合伙合同约定不明时产生争议。

《民法通则》

第三十条

个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条  

合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条 

合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

第三十三条 

个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

第三十四条

个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条 

合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

二、民法典明确“合伙合同”给合伙人带来的变化

1、为合作经营事业提供明确指引

《民法典》对合伙合同予以“有名化”将帮助合伙人分辨和选择协议型合伙或组织型合伙。民事合伙和商事合伙为法律学术界的惯常叫法，但不便于公众理解。《民法典》第三编第二十七章为那些未设立合伙企业的合伙行为提供了明确的行为指引，依法、有序开展合作经营活动。

2、规避不规范的民间借贷、投资等活动带来的风险

如本文的上篇中所述，司法实践中常发现以委托为名或以其他有名合同的形式订立合同，实为合伙投资，或反过来以签订合伙协议为名，实为民间借贷，从而引起争议和带来损失。《民法典》明确了合伙合同的性质是为共享利益、共担风险的协议，同时指明了收益分配和债务清偿的方式，使人难以再假借其他合同的名义，损害合伙人的合法权益。

3、赋予民事合伙更多的灵活度

与《合伙企业法》的约束相比，未设立企业的合伙人在合伙合同的约定范围内，其经营活动具有更多的自由，并且省却了许多程序上的繁复如工商登记设立、出资评估、组织清算等，面对同等风险情形下，民事合伙的经营模式更为简单、方便，有利于促进民间投资和实体经济的活跃。

三、法律建议

在《民法典》出台之前，在这个流量带货、团队运营成为潮流的时代当中，合作伙伴之间多以单纯的信任、口头协议又或者设立其他合同关系来达成合作，其实民事合伙的经营形式早已成熟。但在我国法治化建设的背景之下，民商事主体应树立正确签订合同并依约履行的意识。小编在这里为大家提供几个法律建议：

1、正确使用合同名称

借款合同、合伙合同、委托合同等几种典型合同应当懂得加以区分，如果当事人与合作伙伴约定的是向其出资但到期还本付息，未参与实际经营的，建议使用“借款合同”作为所签订合同的名称，如约定的是收益共享、风险共担，则建议使用“合伙合同”作为合同名称。如果出资资金被投入合伙企业进行使用，则应签订合伙协议并严格按照规定办理工商登记。

2、明确约定出资、收益分配及债务分担比例

合伙合同在《民法典》中遵循了约定优先的原则，并有法律规定予以指引，为避免可能发生的诉累，应尽量在签订合伙合同时仔细审阅合同条款，尽可能明确各合伙人之间的收益分配、责任承担方式。

3、明确约定合伙合同期限

上文未提到《民法典》与《合伙企业法》关于合伙期限的规定也存在差异。企业合伙期限届满则代表合伙企业终止，《民法典》对于合伙期限届满、没有约定合伙期限或约定不明确的情形，除非有合伙人提出异议，否则视为不定期合伙，合伙合同关系继续存续。假设合伙合同期限届满但合伙人未及时提出异议，就存在后续发生的债务由合伙人承担无限连带责任的风险，故建议在签订合伙合同时即对期限予以明确。

4、随时了解合伙事务，及时行使合伙人权利

实践中，常见有合伙人只负责出资未实际参与共同经营，《民法典》和《合伙企业法》都允许合伙人委托执行事务合伙人负责经营，但委托后不要忽视自身享有对执行事务合伙人监督的权利。现实中常有合伙人到合伙期限届满才来确认自己的收益或损失情况，此时发现执行事务合伙人管理不善或违法侵害合伙人利益的，已经难以挽回损失，故建议合伙人随时监督，及时行使异议、利益分配请求的权利等。

来源｜广州仲裁委员会