【每日】最高检指引：涉众型犯罪案件证据审查六问题
邀您加入“刑辩参考”群。
实践中，非法集资案件尤其是非法吸收公众存款案件，部分犯罪嫌疑人常常辩解主观上不明知犯罪，不明知公司是在从事非法吸收公众存款或者进行非法集资，尤其是涉案公司的非核心人员(如业务员、行政管理人员等)常常辩解对公司非法吸收公众存款不明知，如何处理?这个问题在办案中经常遇到，一旦认定不准确，要么放纵犯罪，要么冤无辜，造成错案，因此十分重要。
司法实践中，对于犯罪嫌疑人是否具有非法吸收公众存款的主观故意应当结合以下证据进行审查判断，通过其他证据推断是否具有主观明知：
一是审查各类会议记录、纪要、视听资料、相关工作制度、业务培训文件等，并结合其他犯罪嫌疑人口供，证实是否参与组织、策划;
二是审查各类合同、协议、宣传资料、视听资料并结合证人证言，通过证实犯罪嫌疑人参与合同签订、公开宣传、游说存款人等活动，从而证实是否明知合同承诺内容、资金运作模式以及针对不特定社会公众吸收公众存款;
三是审查公司营业执照、经营许可是证及相关批准文件，证实犯罪嫌疑人是否明知公收司有无吸收存款主体资格、是否合法、是否超过经营范围、是否以合法形式掩盖非法目的而变相吸收公众存款。
除了上述几个方面，笔者建议对犯罪嫌疑人主观故意的审查还应注意审查下列证据:是否具备一定的涉金融活动相关从业经历、专业背景、任职情况、培训经历、此前任职单位、本人因从事此类活动受到处罚情况、是否故意规避法律规定以逃避监管。
对于通过上述几个方面仍然不能推断出犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款主观故意的，应当认定为证据不足。特别需要指出的是 :对于从事行政岗位、综合岗位等不是非法募集资金这一链条中关键岗位，且级别较低，只领取固定工资，接受上级指示开展工作的，一般应慎重认定其主观故意等犯罪构成要件。
个人犯罪与单位犯罪的区分问题，是非法集资类犯罪案件的一个难点问题。
首先，这里把以自然人名义实施的犯罪或者貌似单位实则应当认定为个人犯罪的排除在单位犯罪之外，即下列几种情况: 以自然人名义实施的;虽以单位名义实施，但是自然人以非法集资、诈骗、传销等涉众型经济犯罪为目的成立单位的;单位成立后以非法集资、诈骗、传销等涉众型经济犯罪为主要活动的。
其次，对于认定是否属于单位犯罪，应当从以下几个方面审查证据:
一是关于犯罪活动是否经单位决策实施的证据。主要收集、审查公司决策、管理、考核等相关文件，OA系统等电子数据，公司会议记录、纪要以及主要犯罪嫌疑人供述、公司有关人员的证人证言等。
二是关于单位的员工主要按照单位的决策以单位名义实施犯罪活动的证据。主要通过审查犯罪嫌疑人、同案犯的供述和辩解业务员等公司人员的证人证言，签订的合同、协议等相关书证，核实公司组织架构运营情况等。
三是关于违法所得归单位所有的证据。主要通过调取和审查公司账目、资金往来记录，核实收益是否归单位所有，结合犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、公司账目的电子数据、鉴定意见等予以认定，同时区分合法与非法经营数额。
在涉众型经济犯罪案件中，犯罪数额是定罪量刑方面的重要因素，但是在这类犯罪案件中，无论是涉案数额、实际损失还是犯罪嫌疑人非法所得，对其准确认定均十分困难。造成这种情况的主要原因有以下三方面：
一是非法集资案件的集资参与人(被害人)不仅人数众多，而且地域分布也较广，有些被害人并不知道案件的侦办情况，没有及时进行登记、报案，因此有的资金就没有被纳入涉案数额。同时即便集资参与人(被害人)进行了登记，但由于人数众多，侦查机关一一向被害人核实数额也存在困难。
二是有的非法集资案件公司账目混乱，相关账册等保存不全或者已被毁灭，有的对资金往来的电子数据进行了删改，导致证据灭失或者证据不全。
三是认定犯罪数额的各种证据之间也往往存在矛盾，比如犯罪嫌疑人的供述、集资参与人(被害人)的陈述、公司的“账目”以及鉴定意见之间往往不一致。
在此情况下，如何准确认定犯罪数额，确实面临困难。笔者认为，在非法集资类犯罪案件中，尤其是集资参与人动辄几千人甚至数万人、几十万人的情况下，如果期望犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言与银行流水、收据、对账单等书证或者与电子数据、司法会计鉴定之间不存在矛盾，且证据齐全、相互印证恐怕过于理想化。
笔者的观点是，对于犯罪数额的认定只能根据现有证据综合认定。对此，可以依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年公布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条“关于证据的收集问题”的规定办理。该条规定：“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”在上述几种证据出现矛盾时，原则上应当以客观性证据认定。
对于组织、领导传销活动罪，目前司法解释的立案门槛3级30人主要针对的是传统传销犯罪，但在网络传销犯罪中出现的不是人数，而是会员账号数，如何去除会员账号数中的虚拟身份，防止重复认定人数。准确认定发展下线人员的数量，实践中困难较大。
如河南省检察机关在办理“兴中天”特大组织领导传销案件中，就遇到这个问题。该案基本案情为：2017年2月至7月，犯罪嫌疑人刘某某伙同他人，以“兴中天”生物科技有限公司的义，对，外宣称主要经营金银花茶、金银花养生挂面，实则复制“善心汇”经营模式，以金融互助的名义，采用的投资返利、拉人返利”的形式，并制定隔代返利制度，通过互联网宣传和现场宣传相结合的方式，在全国范围内发展会员。该公司在组织传销犯罪活动的5个月时间内，发展会员59级、42万个会员账号，涉及全国范围以及马来西亚，参与传销的会员中只投入资金151万余笔，会员接受返利资金91万余笔，往来资金高达82.33亿元。
这里就涉及会员账号数与发展人员数量之间如何对应的问题，也就是说如何把会员账号数转换成人数。如何去除会员账号数中的虚拟身份，河南省公安机关、检察机关做了很多尝试，如以身份证为单位进行去重，以电话号码为单位进行去重，以“身份证+电话号码”进行去重，以“身份证+电话号码+银行卡+微信支付+支付宝”进行去重等，但任何一种方式经论证均无法达到百分之百的准确。因无法将会员账号数换算成精准的人数，所以河南省检察机关在办理“兴中天”案件指控每一个犯罪嫌疑人发展多少下线时，一律描述为会员账号数。但司法解释规定只能以人数作为定案和量刑的依据时，后续诉讼中必然会存在争议。
这个问题充分反映了新型犯罪的手段、方式、特点与基于传统犯罪的司法解释之间的矛盾。笔者认为，在网络传销犯罪、非法集资犯罪已成常态化的今天，司法解释应当以会员的账号数作为犯罪的人数予以认定，在虚拟空间中虚拟身份也应当作为“真实”人数对待，破解由此带来的取证难题，为案件事实的认定提供法律依据。
在新的司法解释出台之前，如何解决这一问题，笔者认为中国人民大学法学院教授刘品新提出的底线证明的观点值得借鉴。他认为，在我国司法实践中进行网络犯罪的简易化证明，最有效的选择应是底线证明。底线证明，也可以称为低限证明，是指按照法定的入罪和加重处罚两道“坎”，提供能用以定案的最基本的证据。这两道“坎”既是底线，也是低限。
要追究网络犯罪者的刑事责任，指控证据必须证明其已经触及法定的入罪门槛;而要追究网络犯罪者的加重刑事责任，指控证据还必须证明其已经触及法定的加重处罚门槛。具体来说，我国现行法律普遍采用数额 /数量(如金额、物数、人数、次数、人次等)指标作为入罪或加重处罚的标准。因此，办案人员就必须在证明作为底线的数额 /数量(如金额、物数、人数、次数、人次等)指标方面，达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求;至于其在多大程度上超过了作为底线的数额 /数量(如金额、物数、人数、次数、人次等)指标，则只需要进行概要性的证明或展示。
底线证明的建议，至少对于审查逮捕工作具有重要的现实意义。审查逮捕工作的底线是犯罪嫌疑人的行为及犯罪事实、证据至少达到入罪的标准，因此在达到入罪的底线方面不能事实不清，比如组织、领导传销活动罪的定罪门槛是 3层 30人，在传销人员层级方面必须达到 3层，发展的传销人员方面必须达到 30人以上，这就是最低标准。在网络传销犯罪中，发展下线的人数一般轻易就会达到这一标准，因此对于这里的 30人，笔者建议还是通过一定的甄别方式把注册会员账号数查证落实到实有人数 30以上，这样就保证了与现有司法解释的一致性，至于其他注册会员到底能够换算成多少实有人数，可以采取一种去除重复计入的方式，如采用以“身份证 +电话号码”进行去重即可，因为这毕竟是导致刑罚加重或者升级的问题，可进行概要性证明。
各地检察机关普遍感到，利用互联网实施的涉众型经济犯罪案件对电子数据的收集与审查提出了更高的标准和要求，但目前基层公安机关往往缺少相关专业人员和办案经验，取证工作面临较大挑战，司法办案主要还是依据言词证据和司法会计鉴定意见等。有的公安机关以简单的情况说明等形式提供服务器数据的整理结果，而未由专门的技术部门出具正式的分析、鉴定报告，给审查认定案件事实带来重大办案风险。如何依法引导公安机关收集固定电子数据，以及审查逮捕中对电子数据的效力进行审查判断，是办理涉众型经济犯罪案件面临的难题。
对此问题，笔者认为，应加强对电子数据的收集与审查。一是应严格执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。加强对电子数据的真实性、完整性、关联性审查，必要时在提前介入时要求公安机关对电子数据相关内容征求相关领域专家的意见，报捕后结合相关证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据综合判断，准确认定案件事实。
二是应突出对电子数据转化程序的审查。审查转化材料与原始数据是否一致，转化的主体、程序和方式是否符合法律和技术规范，确保转化内容真实完整，无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造行为。带的三是应重视对电子数据鉴定材料的审查。注重审查鉴定意见是否由法定的司法鉴定机构出具，是否具备鉴定意见所要求的法定形式条件，对缺乏鉴定资质或不具备鉴定意见形式要件且无法补强的鉴定材料，确能与在案证据相互印证的，可以作为专家证人意见。
当前，互联网非法集资类犯罪案件突出，并且发展迅速，因此对电子数据的收集和审查问题变得十分重要。而检察机关的办案人员多数不具备这方面的专业知识，在对电子数据证据的审查方面知识能力不足。
北京市检察机关为了解决这个问题于2017年 6月开始在全市范围内探索技术人员同步辅助审查机制，由内部技术人员作为司法辅助人员跟随办案组介入案件审查，充当检察官的“左右脑”，提供内部专业意见供检察官决策参考。目前全市共有 20件疑难复杂案件适用该项制度，受到一线检察干警的普遍欢迎。如北京检察信息科技研究基地组织 6名专业技术人员进驻东城区检察院“白某某等人非法吸收公众存款案”专案组，办理技术性证据审查 120余份、电子数据同步辅助审查 50余份、协助公诉部门补充侦查意见 11条等，为高效率、高质量司法办案提供技术支撑。
笔者认为对电子数据、司法会计鉴定等证据的审查，以及对重大复杂案件的办理，建立检察技术人员辅助办案人员同步审查机制，在提高审查证据的效率、提高办案质量方面，不失为一条可以借鉴的重要经验值得推广。
涉众型经济犯罪案件的证据共享交换问题比较突出。目前司法实践中较为普遍的问题是，对于涉及多个省份的经济犯罪案件，各地公安机关往往仅侦办当地的案件，而当地的案件又与外省市的案件存在实质的关联，证据需要交叉运用，由于现阶段证据共享机制不健全，导致案件办理遇到障碍。如不少地方检察机关在办理某租宝案件中，由于当地公安机关不能及时掌握案件主办地北京市公安机关收集的证据，导致审查逮捕时，在认定该公司的架构设置、运行模式、资金去向及犯罪嫌疑人主观故意等方面存在一定困难。
因此对于涉众型经济犯罪案件，尤其是互联网、跨区域的涉众型经济犯罪案件，必须进一步健全证据交换共享机制，协调推进跨区域案件办理。具体而言，对涉及主案犯罪嫌疑人的证据，一般由主案侦办地办案机构负责收集，其他地区办案机构提供协助。其他地区办案机构需要主案侦办地提供证据材料的，应当向主案侦办地办案机构提出证据需求，由主案侦办地办案机构收集并依法移送。
对于提前介入的案件，可以由各省检察机关督促本地公安机关与其他地区公安机关做好证据交换，在审查逮捕环节，检察机关以督促公安机关交换为主，必要时也可以自行调取。对涉及全国性的重大非法集资案件，建议公安部借鉴办理“善心汇”案件的经验，通过公安部内部网站实现主案侦办机关与其他分案侦办机关之间的证据共享交换，减少重复取证与证据缺陷。对于本省内跨区域案件，由各省检察机关督促公安机关做好证据共享交换工作。