民行事思维在刑事案件中的运用（二）---民事借款？以借款为名非法收受财物？
张毅：广强律师事务所经济犯罪、职务犯罪案件辩护律师
“孙子曰：凡战者，以正合，以奇胜。故善出奇者，无穷如天地，不竭如江海。刑辩的战场，胸中有方案之外，唯有奇谋才能获胜。”
--- 张毅律师
本文为“民行事思维在刑事案件中的运用”系列第二篇文章，写作本文的目的是，有些案件纯粹从刑事角度论证太过狭窄，民事途径则豁然开朗，因此本文更注重办案中分析的过程和实际操作。笔者借由一个案例谈实务问题，提出的观点由于水平所限，浅陋之处，欢迎有兴趣者联系笔者共同深入讨论。鉴于本文与第一篇《以一起“钉子户”官员的合法“受贿”说起》文章是同一个案例，因此对于其中共同部分的内容不再赘述。
案情简要
吉林省A市B区副区长、公安局党委书记、局长马某某受贿案，起诉书指控：被告人在担任A市B区公安局局长期间，利用职务便利，于2012年9月以借款名义收受具有行政管理关系的被管理人A市B区C镇某煤矿矿主、A市某石膏矿业法人代表贾某（另案处理）人民币500,000元。
指控上述犯罪事实所列的证据有：被告人任B区公安局局长的组织文件、贾某及被告人银行转账记录、B区C镇某煤矿及A市某石膏矿业企业注册信息、B区C镇某煤矿火工品申请文件及安监部门限供火工品的相关文件；证人贾某、蔡某、郝某、张某、吴某、李某2的证言；被告人的供述和辩解。
案件的背景是马某某与贾某是1984年的警校同学，双方在警校认识，毕业后都从警多年（其中贾某一直在B区从警，马局长一直在其他地区从警），之后贾某辞职下海，成为矿主老板。因贾某曾经是警察，所以在B区公安局设立了帮扶困难残弱干警家庭的贾某基金（在马某某到B区任职前已设立），与B区公安局关系较好。两人的关系双方都说是老感情（东北方言，意思是非常铁的老朋友）。借款发生在2012年，当时马局长刚调到B区任局长不久，准备在该区买房，两人在一次办公室聊天中提到这件事，贾某说他有钱愿意借，马局长就写了借条和银行账号两张纸条，但是贾某的意思是老朋友还信不过吗，借条就不用了，什么时候有钱什么时候还，然后通过公司银行账户转账至马局长个人银行账户。马局长随后购买了房屋。借款两年后的2014年，由于矿上需要炸药，所以贾某找到马局长帮助打招呼审批价值数万元的炸药，马局长和贾某在侦查阶段的说法可以印证，马局长当时表示贾某多年帮扶公安局干警，能多批就批一点。到案发前马局长没有还款。
本案中，法院认定马局长在房屋拆迁过程中收受47万元不构成受贿很干脆，但这一从三十多年的老感情处“借”的50万元，四年未归还的行为如何认定，却导致吉林省的三级法院纠结了半年的时间，其中主要涉及三个辩护难点。
辩护难点
一、是民事“借款”还是刑事“以借款为名非法收受财物”的受贿行为？
二、如何区分民事“借款”和刑事“以借款为名非法收受财物”的行为？
三、如何不被认定为“转化型受贿”？
no.1
辩护思路
本案的基本辩点在于是否具有受贿的故意、有无以权谋私的钱款交易和为对方谋取利益的行为或结果。本案的犯罪主体没有争议，争议点在于双方在商议借50万元时点的主观意思表示，是达成借款的合意，还是收买权力的合意？马某某的职权与贾某的企业之间有何种关系？马某某是否为贾某谋取了利益？受贿罪要求必须是直接故意，间接故意不构成犯罪，所以当时及此后的主观意识就特别关键，而主观看不见摸不着，又只能通过客观行为进行推理或推定。
针对指控的关键点，分析思路分析如下：
一、民事“借款”与刑事“以借款为名非法收受财物”的法律规定
1.关于民事借款的规定，目前司法中最全面权威的莫过于2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），辩护人对此进行了研究，重点关注其中银行转账方式可否认定为借款的规定。
2.关于“以借款为名收受财物”的规定，来自2003年11月13日施行的《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法发[2003]167号），在第“三、关于受贿罪”中规定了“(六)以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”，“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。”
从2003座谈会纪要规定可以看出，“以借为名”的构成，主观意识很重要，毕竟民事借款和以借为名收受财物在客观行为模式上基本一致，重点就在于钱款交接时点的主观合意是“借”还是“权钱交易”，以及此后主观上有无产生贪占的直接想法。而具体如何准确识别主观意识，列举了7种相对客观的情形进行进行。
二、结合指控，从民刑角度对受贿罪的构成要件要素进行分析
3.关于“非法收受他人财物”要素，即钱款交易的形式，本案指控是通过“以借款为名收受财物”。其中的关键词是“借款”和“收受财物”，借款是民事法律行为，适用民事法律调整；收受财物是受贿行为，适用刑事法律规制。因此第一个思路，也是最重要的思路就是优先从民事法律角度论证成立“借款”的合法性，之后再根据上述7种情形进行论证不构成受贿行为。整体思路就是“先民（成立民事借款）后刑（不构成刑事受贿）”
4.关于“为他人谋取利益”要素，一是通过马局长与贾某的企业之间具有行政管理关系推定具有承诺谋利，二是认为2014年的火工品是实际谋利。
（1）关于通过具有行政管理关系来推定承诺谋利这一要素，来自2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十三条第二款，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”根据该款规定，如果符合行政管理关系、收受财物价值三万元以上且可能影响职权行使，则推定属于“承诺为他人谋取利益”。此处有几个辩点：一是推定在此处是否有合法合理的基础，这涉及到司法解释的制定及理论问题，考虑到司法实践中谈这些很少能获得结果，所以不作为辩点。二是行政管理关系是具直接的关系，还是间接的关系。虽然公安局并不是矿业公司直接的管理上级，但是开矿所需要的火工品归公安局审批管理，因此从该角度来说，这是对于我方不利的辩点。三是能否以后生效的司法解释来追究以前的行为，由于相关司法解释已经做出规定可以适用，故也不作为辩点。四是该关系是否“可能影响职权行使”，从实务角度来说，该规定基本没哟适用的空间。剩下的只有第五点，涉案的50万元是否属于“收受财物”，又回到款项性质上了。
（2）关于2014年火工品一事，重点从刑法上的因果关系入手，就是获得火工品这个结果，是否50万元这一行为直接导致的，或者两者之间是否具有唯一的、最直接的或者最重要的刑法上的因果关系（在第6点谈），如果不是，那么就不能排除合理怀疑。
5.关于“利用职务上的便利”要件，指控“通过招呼”的形式为贾某谋取了火工品的利益。这里我们和公诉人的关注点不同，公诉人关注取得火工品这一结果，而我们则关注取得火工品这个结果刑法上的原因（在第6点谈）。但总体来说，这属于不利辩点，争论过多，很可能效果也不会太好。
6.适用“借款”民事法律关系的前提是有正当的借款理由，否则虽然弱化行政管理关系，但毕竟还属于间接的行政管理关系，在公诉人更关注结果的情况下，借款变贿款还是有较大可能性，因此必须寻找一个能够证明双方钱款往来的正当理由，即借钱的原因、钱款的去向等，通过一正一反的对比方式来弱化指控。所以将两人三十多年的老感情、贾某基金、买房作为有利有效辩点，构建多因一果的情形，最终打破“收受50万元”——“具有管理与被管理关系”——“获得火工品”的这一刑法上因果关系指控逻辑。
三、对“转化型受贿”的分析
确定款项交接时点为借款的辩护思路之后，下一步考虑的就是如何防止被归入“转化型受贿”。“转化型受贿”并没有具体的法律规定，在笔者检索相关案例和论文的情况下，发现想要将这个辩护观点完整的论述清楚，需要大量的笔墨，因此在此简要论述，留待下一篇文章分析。
在此有必要说一下，如果借钱不还的前提不存在，则转化型受贿的要件要素将不齐全。因此庭前我们征求马局长及其家属意见是否愿意归还借款，其家属也询问行贿人贾某是否接受还款。该方案的目的是法院认定时因缺乏实际的贪占行为（即收受并控制他人财物），导致犯罪构成要件要素不全，无法认定犯罪。（具体的情况留待下文讲述）
经过上述分析，在区分有利辩点和不利辩点、有效辩点和无效辩点后，确定最终的辩护方案：采取先民事论证，后刑事反证的方式，主攻两个辩点——民事借款与不构成非法收受他人财物。其他的辩点简单论述或书面简要论证。我们的经验是，大部分的案件，真正影响结果的只能是关键的一两个点，如果面面俱到，所有问题、瑕疵都提出，那么这个案件可能就没有关键重点了，反而容易导致定罪量刑。
辩护过程
根据庭前的经过分析，庭上我们的辩护意见如下：
关于指控被告人以借款名义收受具有行政管理关系的被管理人C镇某煤矿矿主、A市某石膏矿业法人代表贾某人民币500,000.00元的事实，辩护人认为，在案证据均显示该笔款项属于借款，而且被告人与贾某之间也没有利用权钱交易谋取利益的事实；另外，在案证据证明的事实与起诉书指控的行为不符。
首先，结合在案证据，双方之间属于借贷关系具有事实与法律的支持：
1.被告人和贾某之间有几十年的交情关系，并且贾某是从本地公安局离职出去的，又在公安局设立帮扶困难残弱干警家庭的贾某基金，可见贾某本人在公安局是有深厚渊源和影响力的。在没有任何事情相求的情况下，贾某这笔钱只能是借款，把他理解为针对被告人担任局长之后的身份而送的贿赂款，完全没有任何客观和主观依据。
2.正如被告人所言，其提供自己的实名账号以及写借条给贾某，是正大光明的借钱行为，正因为其主观上没有收受并非法据为己有的贪占故意，他才会采取这种方式。另外，在近些年来，党纪国法都要求一定级别的领导干部财产进行申报和公示，组织上也有一定的手段予以知悉和核实。被告人采取这种方式借款，是一种坦荡无顾虑的正当行为，这也说明其借这笔钱以及贾某借钱给其，是老校友之间正当的帮助关系，与其是否担任局长这一职位并无刑法上意义上的物理因果关系和心理因果关系。
3.被告人采取转账这种方式，在民事法律上也是一种债权债务的合法合理方式。根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，出借人凭借金融机构的转账凭证即可主张债权，诉请还款，被告人的方式也确保了贾某对这笔借款的持续追索权利。这也说明被告人在借这笔款以及提供自己实名账户卡号的时候，已经充分的考虑了对贾某的权利保障和排除了自己有贪占的非份之想。
4.在所有的案件当中，言辞证据是易变，可能是出于记忆错误，但也常常会出于主观刻意添饰，或者刻意曲解，或者刻意隐瞒真相，但是历史上的书证和物证，是客观不变的，具有难以推翻的真实性，对客观事实的证明力是最强的。根据证据裁判原则，应当对言辞证据极其审慎的予以采信，并以客观稳定的书证和物证的证明内容为基准来综合评判其它言辞证据的证明力。
其次，通过法庭当庭查明的事实与在案的贾某笔录及证据对比，足以得出以下意见：
1.被告人当庭阐述的借钱经过和细节，弥补了在卷材料部分疏漏和模糊不清的部分，是客观可信的。
2.谈到借钱的时候，贾某就其企业本身的经营与B区公安局之间的关系非常和谐合理（理由辩护人在前述意见中已经表述），贾某实际上没有动机以50万元的巨款来巴结具有几十年同学交情的故交，这种认定为贿赂的说法显然是违背正常人思维的。
3.关于双方因为没有约定还款期限而认定双方是以借为名的贿赂关系，就本案而言在证明逻辑上难以成立。通常来说，如果没有借条、还款期限、利息等认定借贷关系的基本要素，认定国家公职人员的借贷行为是虚假借贷关系，实为收受贿赂，这在刑事诉讼证明标准上没有什么大问题，辩护人也认可这一司法裁决原则和宗旨，但本案的情况显然有所不同，在卷证据中有更优势的证据证明这50万元往来，性质上是借贷关系，其不当收益或利益之处在于同期等额固定存款利息。理由是：（1）被告人和贾某双方是三十几年的警校同学关系，基于警校培养体制的特殊性，会使其校友关系更加紧密，双方之间具有借钱帮助的历史基础和感情基础，有别于社会上一般经商人员和公职人员之间的关系；（2）被告人用的是自己实名银行账户，而非他人账户，其对这一钱款往来，没有任何具有非法预谋和意图的掩盖、伪饰，这显然与贿赂类犯罪通常的遮掩手段有本质区别，因为银行账户是实名制，对组织上实际上是透明的，是易于发现和查证的；（3）双方陈述能印证证实，双方都提到了还款方式是随时归还，既可以是贾某要钱时找被告人要，也可以是被告人手头宽裕时机动的还，这在交情至深、关系密切的战友、同学、亲戚之间经常存在，辩护人本人也曾有这种经历和体验，实际上是无法赖账，也不可能赖账，更不可能是侵吞贪占；（4）双方也印证证实了被告人向贾某提示要还款，贾某没有回应具体还款时间和方式，这实际上就形成了民事中新的借款不定期还款合意。
再次，因为被告人突然被控制失去人身自由，导致无法还款，跟外界的接触时间很短，但他的意见始终是如一的，即愿意还款。我们认为，家属如果当下归还借款，贾某的意思表示也还要借款，那么他们的核心利益就不是权钱交易。权钱交易的支撑点是非法占有，依照现有证据来看，被告人应该是不当占用过久而不是非法占有，对本金是无争议的，但被告人用他自己的钱拿去存款获得定期利息，拿贾某的钱用来填急需的窟窿，这里面的利益交割在于这个利息收益。辩护人确实认真研究了这个问题，认为这个观点是客观的准确的。另外在最高院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》上面，虽然规定了对于“以借款为名非法收受财物”的行为，但被告人的行为，更像是第七类涉及股票受贿案件的认定，就是股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。虽然所获利益是否形成贿赂尚有待商榷，但被告人的行为与这个情形其实是有类似性，就是自己的钱在生息，但是拿别人的钱在占用，所以辩护人认为不当占用和非法占有在目的和对象上还是有区别的，否则的话，很难去证否被告人和贾某之间这种真实的借贷关系，对他们两个来说，也是有失公正的。
综上所述，贾某的50万元，辩护人希望法庭能用客观性强、比较站得住脚的证据来证否被告人真实借款的行为合意，而被告人的所作所为均有相应客观书证和物证，以及双方言词证据相互印证，证实双方是真实的借贷关系，是优势证据，认定为借贷关系而非贿赂符合情理。虽然被告人在纪委的时候，上缴款已经达到xxx元，在性质上不全是贿赂犯罪所得的退赃，因此，将其中多少金额认定为贿赂犯罪，还是要讲证据、讲事实。
另外，对于本案中指控被告人受贿的证据，起诉书指控被告人收受具有行政管理关系的被管理人的财物，如果按照起诉书指控，在卷的证据内容与起诉书的指控不具有关联性，因为具有行政管理关系是一种利用宏观的职权之便形成的贿赂，是不需要证据证明谋取利益的；但公诉人举的证据证明对象是利用职务便利，予以照顾，形成贿赂关系。辩护人认为，在卷证据与所指控的基础事实依据是不一致的，因此在卷证据与起诉书的指控不具有关联性。
法院认定
与前文一样，直接将法院认定的原文[（2016）吉0623刑初67号]摘录，再做分析，因为本文只分析了两个辩护难点，故原文只摘录关于该单指控认定的前半部分，后半部分关于“转化型受贿”的问题留待下次分析。判决部分原文如下：
“三、关于辩护人及被告人认为贾某的500,000元系借款,不是受贿的辩护意见。经查，马某某的供述及贾某的证言证实，二人系警校同学，关系很好，该500,000元系借款，且马某某出具借条，但贾某没有拿，且该500,000元系贾某通过银行转账给马某某，不符合一般行贿的常理，应认定该500,000元系借款。……。”
法院认同辩护人的“借款”观点，即认为在钱款交接那个节点，双方的行为是民事借款行为。那么一个已经确定了的民事借款行为，法院后续又会如何论证、处理呢？
总结分析
行文至此，笔者的感受与经验是：
1.从法院认定来看，民事论证法院是完全接受的，如果仅从刑事角度论证，可能不会有此效果。
2.法律是呈递进式的阶梯状，刑事法律是所有法律中强制性最高的，不可轻易动用。因此，当一个行为可以通过民事角度可以论证成立时，则优先从民事法律角度论证。
3.民事角度属于从反面角度论证不构成犯罪，之后可以再从正面刑事法律角度论证罪与非罪，正反两方面结合效果才最好，特别是在一个案件罪与非罪形成50:50的情形下，从民事角度论证将增加被采纳的筹码。
end
张毅
广强律师事务所经济犯罪、职务犯罪案件辩护律师 作者
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