跨境投资系列（二）：外商投资企业设立时需注意的事项（上）
本文是财富传承君之道的第193期文章
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作者往期同系列文章：
第164期：跨境投资系列（一）：三法合一，外商投资环境正好（中英双语）
随着深圳市政务类的网站系统的更新及完善，企业设立流程更为简洁，需去窗口提交材料的次数亦变少了。但设立流程仅为形式问题，对于法律服务者而言，需要关注的是设立流程之外的实质问题。外商投资企业因资金来源的特殊性，因而在经营范围准入、出资金额等方面均较为特殊，本文对设立外商投资企业过程中需要特别留意的事项进行梳理。
一、经营范围的准入限制
拟设立外商投资企业时，首先需要关注的是经营范围的准入问题，这决定着企业拟定经营范围是否能通过工商部门的审查，是否能成功设立，设立之后可以做什么业务。因而，经营范围是客户最关注的问题之一。
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令2018年第18号，以下简称“《外商投资准入负面清单》”）及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令2018年第19号，以下简称“《自由贸易区负面清单》”，与《外商投资准入负面清单》合称“负面清单”）中统一列出了股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理规定。《自由贸易区负面清单》中还对部分领域明确了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。
需要根据外商投资企业拟设立的地点，选择适用的负面清单，通过比对拟定的经营范围与负面清单的关系，可能得出下述不同的结果：
1. 负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。
2. 负面清单之内的领域，如是属于禁止外商投资的领域，则不得投资，如经营范围内含有此等内容，则需要将其删除；如是属于负面清单之内但非禁止外商投资的，则需要进行外资准入许可；如对于外商投资的股权比例有要求的，需要遵循负面清单中的要求，并不得设立外商投资合伙企业。
外资准入审批部门可能是区经济促进局、市经济贸易和信息化委员会或商务部，具体根据经营范围、投资总额而确定，但审批所需具体材料可直接向区经济促进局递交，在实际项目中，可与工商部门、商务部门沟通确认。此外，部分行业可能还会涉及到其他的批准环节，例如印刷行业可能需要取得环保部门出具的批准文件等，亦需要予以关注。
二、注册资本与投资总额的比例限制
现行《中华人民共和国公司法》取消了最低注册资本和首次出资额的限制，外商投资企业原则上与内资企业保持一致，可由各股东在公司章程、股东协议书中自由约定。
但需要特别留意，《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字(1987)第38号）对于外商投资企业的投资总额和注册资本的比例的限定仍有效，具体如下：
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投资总额（单位：美元） |
注册资本要求（单位：美元） |
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≤ 300万 |
注册资本≥ 投资总额×7/10 |
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300万（不含）-1000万（含） |
300万<投资总额 < 420万 |
注册资本≥210万 |
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420万≤投资总额 ≤1000万 |
注册资本≥投资总额×1/2 |
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1000万（不含）-3000万（含） |
1000万<投资总额 <1250万 |
注册资本≥500万 |
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1250万≤投资总额 ≤3000万 |
注册资本≥投资总额×2/5 |
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>3000万 |
3000万<投资总额 <3600万 |
注册资本≥1200万 |
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3600万≤投资总额 |
注册资本≥投资总额×1/3 |
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特殊数额节点的规定是为了避免投资总额增多、注册资本反而变少的情形。如投资总额为300万元时，注册资本要求至少为210万元；投资总额为400万元时，若以投资总额的1/2 为标准计算注册资本，则注册资本仅需要200万元，如此并不合理。因此在投资总额为300万（不含）-1000万（含）的区间内，增加了300万<投资总额 < 420万时，注册资本需至少为210万（计算方法：300万元×7/10，即上一区间的最低限额）的规定。其他区间的特殊节点原理与此相同。在实践中，以上述方式计算的结果可能跟商务部门的要求存在偏差，在具体项目中需根据商务部门的要求进行调整。
另外，部分地区对于注册资本可能仍有最低限制，例如深圳前海深港合作区地区，不论内资企业还是外资企业，注册资本均需达到人民币500万元以上。
本期暂与各位读者分享外商投资企业设立过程中对于经营范围和注册资本需要关注的问题，后续将分享在外商投资企业设立过程中，外方投资者以非货币形式（例如股权、机器设备、知识产权等）进行出资、外国劳动者从业及设备进出口、外汇管理等问题。
附：法律规定
（一）《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令2018年第18号） 全文
（二）《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令2018年第19号） 全文
（三）《中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字(1987)第38号） 节选
第三条 中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：
（一）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。
（二）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至 1000万美元（含1000万美元）的 ，其注册资本至少应占投资总额的1/2 ，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。
（三）中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
（四）中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。
第六条 中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例，参照本规定执行。
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