罗翔：理解法律的关键：解释法律

英国法学家梅因说，法律一经制定，就已经滞后。因此，理解法律，最重要的是学会如何解释法律。

首先，需要明确的是，刑法和民法的解释方法是不同的。民法是私法，调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。因为当事人双方的法律地位是平等的，当双方出现民事纠纷必须通过法律定纷止争。所以，民法的解释是可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释。在民法没有明文规定的情况下，也应该寻求民法以外的法理、习惯等作为裁判的依据。但是，作为公法的刑法则不一样，因为刑法是最严厉的法律，轻则剥夺人的财产，重则剥夺人的自由甚至生命，所以，刑法的解释必须遵循严格解释的方法。

主观解释和客观解释

关于刑法的解释原理，存在主观解释论和客观解释论。

主观解释论认为解释法律一定要探究立法者的原意；客观解释论则认为，立法者的原意根本就是子虚乌有的假设，时过境迁，立法者的原意也无法还原，因此没有必要拘泥于立法原意，完全可以根据客观生活的实际需要去进行解释。

法律永远是一种平衡的艺术，刑法解释既要考虑主观解释论，又要采纳客观解释论。首先，解释法律必须尊重立法者所规定的语言，不能突破语言的极限，因为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；其次，在语言的范围之内，当然也要根据社会生活的实际需要进行解释。

1997年立法者在规定“破坏计算机信息系统罪”的时候，可能做梦都想不到有一天会出现智能手机。1997年大家普遍使用的是BP机、大哥大，而且当时人们使用大哥大还需要办证，当时的计算机特指电脑。

如果完全按照主观解释论，智能手机就不能算作计算机。但今天的智能手机跟计算机在功能上其实没有本质的区别。所以，到底什么叫计算机？你可能会发现，每一个法律概念都有模糊的地方，乍看来很清晰，仔细一看又迷雾重重。从人们对计算机的通常理解，计算机是做文字处理、上网的机器，如今的智能手机早就可以实现这些功能了。所以根据社会的实际需要是可以把智能手机解释为计算机的。当然，这其实既符合主观解释论又符合客观解释论。一方面，智能手机没有超越计算机这个词语的极限，这是对立法语言的尊重；另一方面，也没有拘束于立法者当时的想法，按照当前对计算机的理解，把智能手机解释为计算机也并不离谱。

形式解释与实质解释

第二种有关解释的理论之争就是形式解释与实质解释。

所谓形式解释就是探究语言的形式界限进行解释，而实质解释则是探究条文背后的法律精神来解释。当前，主流的立场依然是折中说，在形式基础上追求实质：一方面我们的解释不能突破语言的形式界限，否则就违反了罪刑法定原则；另一方面我们又不能拘泥于法律的形式表达，而要去探究它背后的精神。

比如抢劫罪，基本刑是3至10年有期徒刑，如果有8种加重情节则可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中有款加重情节叫做“冒充军警人员抢劫”。某地曾发生这样一个案件，某女深夜被抢，次日到警局去报案，结果吓了一跳，因为接待她的民警居然就是昨晚抢劫之人。

那么，问题来了，真警察抢劫属不属于冒充军警人员抢劫？

从实质来看，冒充军警人员抢劫，要判10年以上有期徒刑。那真警察抢劫，是不是更应该处10年以上呢？但从形式上看，“冒充军警人员”这个语言无法包含真警察抢劫，如果把真警察解释为冒充警察，司法机关就不是在适用规则，而是在创造规则。所以真警察抢劫，不属于冒充军警人员抢劫，只属于普通型抢劫，只能认定在3到10年有期徒刑中量刑。

还有一个更为奇怪的例子，登载于最高人民法院《刑事审判参考》。某女遭遇张三性侵，事后女方报警，公安机关发现一个特别的现象，女方是双性人，有两套生殖系统，但染色体是XY，也就是在生物学上是男性。那张三还构不构成强奸罪的既遂呢？

如果把被害人解释为男性，张三主观上想强奸女性，但客观上被害人是男性，那张三就只构成强奸罪的未遂。如何去解释法律，是采取生物学说还是第二性征说？

如何在刑法意义上理解性别，这显然也是丰富多样的社会生活对法律人提出的问题，为了方便大家思考，先看一个相似的案件。张三强奸了李四，后来发现李四是个变性人，他虽然生而为男，但觉得投错了胎，于是做了变性手术，成为一名女性，染色体依然是XY。那这位变性人在法律上属于男性还是女性呢？我想大家应该有了答案，虽然在生物学上他是男性，但在解释的时候，完全可以把她看成为女性。这种解释就是在形式上考虑实质的需要，根据被害人的第二性征和社会属性进行解释，同时也没有超越女性这个词语的极限。

所以，权威判例认为，张三案构成强奸罪的既遂。

想一想

小美想买一部新手机，在学校看到有收购“卵子”广告，于是卖了一颗卵子，获款２万元，收购者构成组织出卖人体器官罪吗？

（图片与内容无关）

原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P26-28.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。