由《建设工程司法解释》第26条引起的法理思考

【关键词】：实际施工人；转包；分包；第三人；发包人。

【亲办案例】：2015年7月杨伟借用了汇江建安公司的资质中标并签订了《建设工程施工合同》并备案；承包方承建发包方上正公司开发的“龙润家园”1至4号住宅楼，竣工验收后，杨伟以汇江公司的名义向发包方提交了竣工结算报告书，按照备案合同约定的96定额作为结算标准提供了结算报告书，经发包方委托的华夏会计师事务所审计后的工程造价是428万元；杨伟听说96定额已经被新的山东03消耗量定额所代替，随后委托某律师事务所向寒亭区人民法院提起诉讼。

【杨伟律师的诉讼思路之缺陷】：其律师认为：1，涉案工程造价应当按照03消耗量定额为计价依据计价，而不应该按照96定额为计价依据，故杨伟按照03定额委托某造价机构出具了1至4号楼的结算报告书，该报告书计算的全部工程造价为820多万元；2，按照最高院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条为诉讼法律依据；

该诉讼的法律认知缺陷之一：关于计价依据是按照96定额作为计价依据还是按照03定额作为计价依据？关于这个问题，《建设工程施工合同司法解释（一）》第16条作出了明确的规定：“当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。由此可见：合同的当事人即发包方与承包方对结算标准和方法已经在合同中约定按照96定额结算工程款，那么涉案该工程的造价就应该按照合同的约定进行计算。

该诉讼的法律认知缺陷之二：杨伟能否根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条规定的诉讼地位和程序作为本案的依据？首先该司法解释界定了“实际施工人”的概念，实际施工人包含三种主体：非法转包（《民法典》已经去掉了“非法”二字）建设工程的而施工人；违法分包建设工程的施工人；借用有资质的施工企业承接建设工程的施工人，简单说：实际施工人是指转包、分包和借用资质三种情况下存在。而杨伟这个自然人要对号入座的 话，他是属于没有施工资质借用有资质的建筑工程企业进行施工的“实际施工人”。只要是实际施工人就能根据该司法解释第26条为依据提起诉讼吗？不是。法律规定只有在转包和违法分包的情况下，实际施工人才有资格以发包方为被告主张权利。杨伟作为借用或者挂靠有资质的施工企业的“实际施工人”无权依据该26条直接向发包方主张工程欠款。

该诉讼的法律认知缺陷之三：原告律师将杨伟作为实际施工人以承包人汇江建安公司委托造价机构的出具的《结算报告书》误认为是鉴定结论。根据备案的《建设工程施工合同》中《通用条款》3.14.1的约定：竣工结算申请：除了专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除了专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：竣工结算合同价格；发包人已经支付承包人的款项；应扣留的质量保证金；发包人应该支付给承包人的合同价款。由此可见：工程结算的启动是承包人而不是发包人，何为建设工程价款结算，《建设工程价款结算暂行办法》规定，工程价款结算包括两个方面：约定合同价款和依据约定付款（预付款、进度款、竣工价款结算）。

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