建设工程丨背靠背条款，能成为总包方拒付工程款的霸王条款吗？
摘要
建设工程中的“背靠背”条款，其核心便是将业主向总包方支付工程款作为向分包付款的前提，常见的条款约定如“建设单位未支付工程款，分包方无权请求付款”。此前已简单探讨了“背靠背”条款的效力（链接：建设工程丨约定“背靠背”付款，法院判决意见了解下？），可知实践中一般不轻易否定该条款的效力。那么，纠纷实际发生后，但发包人确实未付款，此时“背靠背”条款约定的付款条件是否存在例外情形？
实践中已经明确一种例外情形，即总包人故意拖延结算或者怠于行使权利的，不得以“背靠背”条款约定付款条件未成就为由拒付工程款。若将“背靠背”条款视为附条件的法律行为，则前述情形属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，可以视为付款条件已经成就。北京市高级人民法院亦持该观点。
《民法典》第一百五十九条 【条件成就或不成就的拟制】附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条 京高法发〔2012〕245号
“22.分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
该规则背后的法理不难理解。在“背靠背”条款合法有效的前提下，总包人需在收到发包人支付的工程款后再向分包人支付。倘若总包人故意拖延结算或者怠于向发包人主张权利的，分包人向总包人主张付款会面临“背靠背”条款的抗辩；分包人向发包人主张付款则面临合同相对性的抗辩，即使行使债权人代位权，但由于总包人拖延结算并非到期债权，行权基础存在较大疑问。因此，为避免分包人在此情形下丧失救济渠道，设置该规则以平衡双方权益。
如何认定“怠于行使其到期债权”？具体需结合当地裁判观点把握，司法实务中判决口径略有差异。有的从严把控，认为仅有提起诉讼或申请仲裁且未撤诉才能认定为总包积极主张权利；有的则适当放宽，认为多次发函、多次调解也是积极主张权利的形式之一。
案例解析
// 案情简介
大东建设与中建一局签订《施工总承包合同》，中建一局再将部分工程分包给祺越公司，《分包合同》约定了进度款支付条件及周期，其中一个付款节点为“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%”。后，纠纷发生，祺越公司起诉要求中建一局、大东建设共同向其支付拖欠的工程款约9000多万元等。
// 法院认为
关于“背靠背”付款条件是否已经成就，经审理，法院认定案涉工程款已经具备支付条件。综合现有证据可以认定案涉工程已经于2014年12月16日竣工，一审法院按照法定程序委托鉴定机构，确定工程结算款，效果与审计基本等同。
至于中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提。作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
// 判决
最终，法院判决由中建一局与大东建设共同支付拖欠工程款。该判决对于理解“背靠背”付款条件成就的例外情形具有指导性意义。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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