王恩海：量刑，欲说还休

“两高三部”于2020年11月5日联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），修改完善了10年前联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称“《试行》”），本次修订完善的背景是“为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，落实认罪认罚从宽制度，进一步规范量刑程序，确保量刑公开公正。”由此可见，随着本轮司法改革的逐步深入，量刑在刑事诉讼中的地位有了前所未有的提升，这一变局对控辩审三方都带来了挑战。

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《意见》的主要变化

与《试行》相比，《意见》主要有如下变化：

 第一  《意见》第1条明确“人民检察院在审查起诉中应当规范量刑建议，”其中《意见》第2条明确了针对法律规定并处或者单处财产刑的案件，对被告人财产情况的调查；明确检察院可以就量刑证据退回补充侦查或者自行侦查。

 第二  《意见》第3条针对可能判处管制、缓刑的案件，明确“对于没有委托进行调查评估或者判决前没有收到调查评估报告的，人民法院经审理认为被告人符合管制、缓刑适用条件的，可以依法判处管制、宣告缓刑。”

 第三  《意见》第4条就宣告禁止令、从业禁止明确了公检法三机关的职责，明确侦查机关可以向检察机关提出建议，检察机关可以向法院提出建议。

 第四  《意见》第8条针对共同犯罪的量刑建议特别指出：“应当对指控的个罪分别提出量刑建议，并依法提出数罪并罚后决定执行的刑罚的量刑建议。”

 第五  针对刑事诉讼法新增设的速裁程序，《意见》第12条明确法庭审理的重点在于认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性。

 第六  《意见》第15条明确对被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，“被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”

 第七  《意见》第16条明确了公诉人的举证规则。

 第八  《意见》第19条明确对控辩双方补充的对被告人有利的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的，该证据可以不需庭审质证即可作为定案根据。

 第九  《意见》第23条明确了法院对量刑建议的处理情况：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的，应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。”

 第十  《意见》第24条明确被告人在二审阶段仍然可以认罪认罚，明确在审判阶段的“认罚”可以表现为不认同量刑建议。

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《意见》对刑事诉讼的影响

如果说《试行》的大背景是量刑规范化改革，那么《意见》的大背景就是认罪认罚从宽制度，该制度自2016年试点，于2018年写入《刑事诉讼法》以来，短短几年间取得了跨越式发展，最高人民检察院于2020年10月向全国人大常委会所作的《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》指出，2019年1月至2020年8月，全国检察机关适用认罪认罚从宽制度办结案件1416417件1855113人，人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%。毋庸讳言，认罪认罚从宽制度在适用过程中也存在诸多问题，《意见》在一定程度上予以了回应。

 第一  《意见》第10条明确在刑事诉讼中，自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见，检察院和法院应当记录在案并附卷，与《试行》第4条相比，多了“检察院和法院应当记录在案并附卷”，这在一定程度上赋予了辩护人在认罪认罚具结书形成过程中的地位和作用。

 第二  《意见》第12—14条对速裁程序、简易程序、被告人认罪的普通程序的法庭审理程序的规定，在一定程度上简化了庭审流程，公诉人可不再详尽出示证据，但必须注意的是，这并非意味着诉讼效率的必然提高，因为法庭应当围绕量刑展开辩论，也即《意见》虽然压缩了法庭调查的流程，但强化了控辩双方对量刑的法庭辩论。

 第三  《意见》第15条重申“被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”“两高三部”于2015年9月颁发的《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”但在实践中，有司法工作人员认为因为律师做无罪辩护所以不能再做量刑辩护，这其实是对律师职责的误解，也忽视了我国刑事庭审不区分定罪和量刑的事实。

 第四  《意见》第24条第3项明确在二审程序中，被告人仍然可以认罪认罚，第4项则在一定程度上表明认罚在庭审阶段并不一定表现为认同量刑建议，这可视为是对“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条的更正：“‘认罚’在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”

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《意见》有待完善之处

虽然与《试行》相比，《意见》有了诸多新规定，但仍有待完善和可讨论之处。

 第一  《意见》第2条明确对法律规定并处或者单处财产刑的案件，侦查机关应当对被告人财产状况进行调查的规定可能会引发嫌疑人及社会公众的误解和恐慌，笔者认为，侦查机关的职责是确认犯罪事实是否为嫌疑人所为，在侦查过程中根据案件调查情况以及法律规定查封、扣押、冻结嫌疑人的相关资产即可，没有必要特意针对嫌疑人的财产展开调查，这一调查工作应在判决生效后由执行机构完成。

 第二  《意见》第2条明确检察机关可以就量刑证据退回补充侦查或自行侦查，在司法实践中，侦查机关对检察机关定罪事实的退回补充侦查落实率尚有待提升，何况量刑事实？就此，不如在《意见》第10条细化检察机关、法院如何保障自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的量刑意见提出权。

 第三  《意见》第7条规定“对新类型、不常见犯罪案件，可以参照相关量刑规范提出量刑建议”，这也是认罪认罚从宽制度实施过程中遇到的最大问题。最高人民法院的量刑规范化改革只涉及23个常见罪名，即便是这23个罪名，也未涉及无期徒刑和死刑，超越这一范围的量刑建议的标准，至今尚未明确，此处的“相关量刑规范”具体是何规范并不明朗，这也是近期检法两家在认罪认罚从宽制度实施过程中的最大争议之处。

 第四  对被告人或辩护人做无罪辩护的案件，《试行》第9条和《意见》第15条均明确在定罪辩论结束后，“审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，”但在司法实践中，此种情形极为少见，而这是《试行》与《意见》存在的基础，《试行》和《意见》均在第1条明确了量刑程序的相对独立性，《意见》应当针对这一核心问题有所作为。

同样的问题也出现在《意见》第25条要求的裁判文书应当说明量刑理由，这本身也是《试行》第16条的规定，但在司法实践中，判决书只是简单说明不采纳被告人及其辩护人的量刑建议，具体理由基本不予展开，从某种意义上说，在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中，裁判文书不讲道理已经成为常见现象。（相关链接：《裁判文书应围绕争议焦点展开说理》）

整个刑事诉讼围绕定罪和量刑展开，无论是刑法理论界还是实务界，长期以来均“重定罪轻量刑”，量刑规范化改革将量刑纳入了司法改革的视野，认罪认罚从宽制度更是大幅度提升了量刑的地位，“法学不是经院哲学，也不是数学、逻辑，甚至不是严格意义上的社会科学，它更多是一种职业技能，如果它还有存在的理由，它就必须回应社会实践的需求。”相比较定罪，量刑更难言是科学活动，因此，控辩审三方针对某一具体案件的量刑难以取得共识是常态，我们要做到的就是尽可能消除分歧，取得最大共识，在这个意义上，《意见》显然还有进一步提升的空间，例如量刑建议提出的步骤及依据，量刑建议如何吸纳被告人、被害人方的意见，法院裁判如何针对量刑展开说理，量刑情节的具体表现形式等问题，都需要“两高三部”予以总结、归纳，以便进一步指导司法实践。