关于买受人物权期待权与抵押权冲突时优先顺位的一点思考

作者|张秋静律师

重庆合纵律师事务所专职律师。执业领域：道路交通事故、劳动纠纷、房地产与建设工程、公司法、金融合同纠纷、企业重整与并购等。

由于我国不动产物权变动采登记生效主义，因此，在房屋买卖中，即使买受人已经支付了全部购房款并且占有该房屋，在未办理完毕过户登记前，买受人仍未取得房屋所有权。此时，基于我国“安土重迁”、“有恒产者有恒心”的社会背景，为免房屋买受人取得物权的权利落空，我国同时引入了德国法中“物权期待权”的理论，对尚未取得物权但符合特定条件的房屋买受人的权益予以优先的保护。但是，倘若房产上同时存在抵押权这一同样具有优先性的权利，便会产生物权期待权与抵押权的冲突问题，以及两者顺位孰为优先的争议。近年来，在司法实践中，此类争议引发的纠纷案件颇为常见，笔者借由近期承办的一起执行异议之诉案件中的代理词对这一问题进行梳理。

刘某某诉吴某某执行异议之诉一案

代 理 词

尊敬的审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》的有关规定，我所接受本案原告刘某某的委托，指派张秋静律师担任其与吴某某因案外人执行异议之诉一案的代理人参加本案诉讼活动。接受委托后，我们认真核实相关证据、查找法律根据，现结合事实和法律做如下代理意见：

一、当买受人的期待权与抵押人的抵押权发生冲突时，应当分两种情况确定其优先顺位：当买受人为商品房消费者时，买受人的期待权方可优先于抵押权人的抵押权；当买受人为一般买受人时，抵押权人的抵押权应当优先于买受人的期待权。

1、关于“一般买受人的物权期待权”以及“商品房消费者的物权期待权”的区别。

物权期待权这一概念在我国法律法规中并无明确的定义，对其保护主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十八条、第二十九条的规定。最高人民法院执行局编著的《理解与适用》中解释了第二十八条、第二十九条规定“在执行程序中对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权保护”；“买受人物权期待权滥觞于德国，是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力”；“买受人物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础是其未来将过渡为物权。”

《执行异议与复议规定》第二十八条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

《执行异议与复议规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

第二十八条所述的情形对标的物并无特别限制，系针对一般不动产的买卖，被称之为“一般买受人的物权期待权”。该条规定买受人应当符合四个条件，其中第四个条件要求买受人对未办理过户登记无过错，该条件比之于其他三个条件“签订有效买卖合同”、“合法占有”以及“支付全部价款”而言，更具有价值判断性，因而也往往成为本条适用时的争议焦点。第二十八条的物权期待权由此又多被称为“无过错买受人的物权期待权”。

第二十九条所述的情形则是针对房地产开发商销售的商品房，被称之为“商品房消费者的物权期待权”。该条要求买受人符合三个条件，其中第三个条件对商品房的范围进一步限定为“系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，简言之即“唯一住房”。

2、物权期待权与抵押权的优先顺位之争

《执行异议与复议规定》第二十八条、二十九条确认了对买受人物权期待权的优先保护，但仅就这两条文来看，并无明确能否排除抵押权的执行；因此，当两个具有优先性的权利同时存在于一个执行标的上时，权利人之间的冲突与优位保护之争便频频出现在实践中。以下区分两类物权期待权就其与抵押权的优先顺位问题进行论述。

（一）商品房消费者的物权期待权与抵押权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款优先权批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依据这两条规定，工程价款优先权优先于抵押权，商品房消费者的权利优先于工程价款优先权；由此自然可以推论出商品房消费者的物权期待权优位于抵押权的结论。

针对上述批复，最高人民法院执行工作办公室《关于中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》中特别说明“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”，强调了批复适用的对象是消费者的住房，也解释了批复特别优位保护商品房消费者的原因，系基于对商品房消费者生存权的保护。因此，鉴于《工程价款优先权批复》的明确规定，商品房消费者的物权期待权优先于抵押权这一结论。

（二）一般买受人的物权期待权与抵押权

多数观点认为，抵押权人享有的是物权，而房屋买受人所享有的仅仅是要求出卖人将房屋过户至其名下的债权，虽然是向物权过渡的权利状态，但是尚未成为物权，根据物权优于债权的原则，在两者冲突时，应当优先保护抵押权人的权利。

最高院在广西恒冠建设集团有限公司与王秋祥案外人执行异议之诉（2018）最高法民再450号案中认为：“根据《执行异议和复议规定》第二十九条的规定基于对消费者生存权这一价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的物权期待权。《执行异议和复议规定》第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条，也可以选择适用第二十九条，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。”

在2019年11月最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）之前，也有部分观点认为《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，第二十八条属于该条但书所称的法律、司法解释的例外规定，因此物权期待权应当优先于抵押权。在2019年11月年最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）之后，关于一般买受人物权期待权与抵押权优先顺位的争议，已经有了明确统一的裁判规则。《九民纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”可见，从《九民纪要》的规定来看，商品房消费者的物权期待权优先于抵押权，而一般买受人的物权期待权则并不能优先于抵押权。

回归到本案中，被告吴某某显然仅仅是一般买受人，不属于商品房消费者，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条及《九民纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】之规定排除原告作为抵押权人的强制执行申请。

二、即使不考虑原告作为抵押权人实现抵押权的优先性，被告吴某某亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的能够排除一般债权执行的全部法定情形。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

本案中，第一，被告吴某某与第三人吴某某签订的《住房买卖合同》的真实性无法核实，且吴某某与吴某某具有较为亲近的亲属关系，不排除其恶意串通转移资产的可能；第二，被告吴某某并未合法的占有案涉房屋，尽管被告吴某某提供了缴纳水电费的发票，但该类发票的抬头通常具有较大的随意性，最多仅能证明缴费的人是吴某某，不能证明其合法占有案涉房屋；第三，尽管第三人吴某某出具了《收据》，载明其收到了被告吴某某购房款168000元，但该收据只有签字没有捺指印，真实性严重存疑，且该金额较大，被告应当提供银行电子回单用以证明其已经支付全部价款；第四，被告吴某某购买的涉案房屋不存在任何限制过户的情形，被告在购买房屋后一直未向房屋登记机构递交过户登记材料，也未向出卖人提出办理过户登记的请求，本案完全是由于被告吴某某自身原因消极不行使登记权利，致使涉案房屋产权未及时发生变动，对此被告具有明显过错。

因此，被告吴某某提出的异议不符合最高人民法院执行规定第二十八条可以阻却一般债权执行的情形，更何况本案原告主张实现的是优于一般债权的抵押权。贵院认为执行异议成立并中止案件执行的裁定没有事实与法律依据，依法应予撤销。

以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑。

此致

重庆市江北区人民法院

重庆合纵律师事务所

律师

2021年1月11日

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