担保司法解释保证合同的12大创新变
作者：李 玮
来源：北大法律信息网
原标题：民法典担保制度：保证合同的主要亮点变化——以问题为导向
保证类型，即保证的方式包括一般保证和连带责任保证。《民法典》687条规定一般保证和第688条规定连带责任保证，《民法典担保制度解释》第二十五条进行了细化，增加了担保实务中对保证类型的识别，主要根据保证合同中的意思表示进行判断：
1、推定一般保证：保证合同约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的。
2、连带责任保证：当保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的。
《民法典担保制度解释》第二十五条：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
《民法典》687条规定了一般保证的概念、先诉抗辩权和除外原则。《民法典担保制度解释》第二十六条规定了一般保证诉讼当事人，分为三种情形：1、债权人以债务人为被告起诉，应予受理；2、债权人先起诉一般保证人，驳回起诉；3、债权人一并起诉债务人和保证人，应予受理，判决主文明确“保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。”另外，第二十六条第三款规定了一般保证中的财产保全，债权人申请对保证人财产进行保全，应符合债权人已对债务人财产申请保全，且债务人的被保全财产不足以清偿债务的前提条件。《民法典担保制度解释》第二十六条规定体现了一般保证先诉抗辩权的特征，一般情形下债权人不得先起诉保证人或者对保证人财产进行保全。
《民法典担保制度解释》第二十六条规定：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
《民法典》 第693条第1款规定了一般保证保证人责任免除，即一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。第687条规定了一般保证的先诉抗辩权规则。《民法典担保制度解释》进一步规定了一般保证先诉抗辩权的例外情况，债权人取得具备强制执行力的公证债权文书，不需对债务人提起诉讼或仲裁，在保证期间内可向法院直接申请执行。
《民法典担保制度解释》第二十七条：一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法问题解释》）规定了一般保证保证合同的诉讼时效，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《民法典》改变了一般保证的保证合同诉讼时效的起算时间，从判决或者仲裁裁决生效之日起计算保证合同的诉讼时效，改变为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算。民法典第六百九十四条规定，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
《民法典担保制度解释》规定了一般保证的保证债务诉讼时效的具体起算规则，原则上与一般保证的先诉抗辩权相切合，特殊情况除外。
1、法院终结本次执行程序裁定，保证债务诉讼时效自裁定送达债权人之日起开始计算。根据《民事诉讼法》二百五十七条（三）项“作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的”、（五） 项“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”，法院终结本次执行程序裁定，亦自裁定送达债权人之日起开始计算。
2、法院未作出终结裁定的，保证债务诉讼时效自收到申请执行书之日满一年起开始计算，除外情形是债务人仍有财产可供执行。
3、存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
《民法典担保制度解释》第二十八条：一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
原《担保法问题解释》第三十四条：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
《民法典担保制度解释》规定了共同担保人可以相互追偿的情形，即共同担保人之间存在连带共同担保。在非连带共同担保中，债权人向部分担保人主张权利，其效力应不及于其他担保人。如果是连带共同担保中，债权人向部分担保人主张权利，其效力是否及于其他担保人？根据最高人民法院《民法典担保制度司法解释系列解读之三》四中阐述：根据民法典第520条规定，在连带债务中，只有履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延六种行为而导致债务消灭才对其他债务人发生效力。依反面解释，在共同保证中，债权人向其中部分保证人依法主张权利的行为，其效果亦不及于其他保证人。
《民法典担保制度解释》第二十九条：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
担保人与债权人之间有约定，则约定优先，遵循当事人约定。如果没有约定或者约定不明，根据被担保债权的履行期限是否已届满，如果届满按照自债权确定之日起计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，自最后到期债权的履行期限届满之日起算。
《民法典担保制度解释》第三十条规定：最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。
原《担保法问题解释》第三十七条：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
保证债务具有或然性，保证责任是否最后真正产生，基于债权人是否在保证期间内以法定方式主张权利。债权人在保证期间提起诉讼或者申请仲裁后又撤诉，是否视为向保证人主张了权利？实务中一直存在争议。
因为一般保证和连带保证的债权人主张权利的法定方式要求不同，《民法典担保制度解释》对一般保证和连带保证作出了不同安排，1、由于一般保证的债权人应在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人如果仅是提起诉讼或者申请仲裁后又撤诉，不能认定为向保证人主张过权利。2、连带责任保证的债权人应在保证期间请求保证人承担保证责任，在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回，如果起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，应视为向保证人主张过权利。对于一般保证、连带保证的不同规定，与两个类型保证的债权人主张权利的法定方式相契合。
《民法典担保制度解释》第三十一条规定：一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间从主债务履行期限届满之日起二年调整为六个月。
《民法典担保制度解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
原《担保法问题解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
由于保证债务的或然性，债权人应在保证期间内向保证人主张，如果过了保证期间，债权人就失去了向保证人主张债权的权利。当保证合同无效时，是否可以仍然适用保证期间制度？这是实务中争议的问题。保证合同无效，保证人依据不同情况承担赔偿责任。《民法典担保制度解释》明确了保证合同无效，债权人仍需在约定或者法定的保证期间内，按照法定方式主张权利，否则保证人不承担无效保证的赔偿责任。
《民法典担保制度解释》第三十三条规定：保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
关于保证期间，根据《民法典》第六百九十二条规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人在保证期间应向保证人通过法定方式主张权利，如果超过保证期间消灭实体权利，保证人无需再承担担保责任。基于保证期间是否届满，债权人是否主张过权利等事实与当事人利益相关，《民法典担保制度解释》明确规定法院在审理保证合同纠纷案件时，应查明保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等与担保相关的事实。保证期间逾期后，保证责任消灭，除非之后债权人有证据证明又成立了新的保证合同。
《民法典担保制度解释》第三十四条规定：人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
保证人对超过诉讼时效的债务提供保证，如果主观方面是知道或应当知道，应承担保证责任，基本沿袭了原担保法司法解释规定原《担保法问题解释》规定，增加了主观方面的要求，另外明确了保证人为承担保证责任后无权向债权人进行追偿。
《民法典担保制度解释》第三十五条：保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
原《担保法问题解释》第三十五条：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
在金融资管领域，通过信托合同之外的当事人提供第三方差额不足，代为履行到期回购义务、流动性支持等提高产品的信用等级，是实务中经常采用的增信措施。由于增信措施的多元化，法律又无明确规定，对其性质与效力一直有很大争议。
九民纪要91条作出了规定增信措施的性质，内容符合保证规定的，认定保证合同成立；内容不符合保证规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。《民法典担保制度解释》吸收了九民纪要的内容，同时针对实务中争论的保证担保与债务加入的争议，进一步规定债务加入。第三人向债权人提供的承诺文件，根据第三人的意思表示进行判断，具有提供担保的意思表示，还是具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，前者认定保证，后者认定债务加入。对于难以判断是保证还是债务加入意思表示 ，《民法典担保制度解释》明确了应将其推定为保证。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》91条规定：信托合同之外的当事人提供第三方差额不足，代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
《民法典担保制度解释》第三十六条：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
【作者简介】
李玮，律师，上海法学会会员，上海律协银行业研究委员会委员。