建设工程：实际施工人可否主张工程价款优先受偿权
司法观点
在广东省茂名中院裁判的罗强与中国银行股份有限公司温州市分行二审民事判决书[4]中，采用了该观点。
案情简介
该案中，罗强为实际施工人，茂名建总为总承包方，富都公司为发包方。因茂名建总其他债权人拟执行茂名建总对富都公司享有的工程款债权，为保证本人权益，罗强向法院申请排除执行，并确认其对涉案工程款享有优先受偿权。
二审法院认为
本案中，罗强作为实际施工人，根据最高院司法观点[5]，有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。该优先权不仅对于发包人的抵押债权和一般债权优先，而且事实上排除了总包人或者转包人的债权人对工程价款的执行。
一般情况下，实际施工人挂靠总包人时，都是由总包人起诉发包人取得建设工程价款优先受偿权，然后总包人将工程款返还给实际施工人。例外情况下，总包人怠于起诉时，实际施工人可以直接起诉发包人，取得建设工程价款优先受偿权，从而排除总包人的债权人对工程款的执行。
既然总包人怠于起诉时，实际施工人的工程款都可以排除总包人的债权人的执行，那么总包人积极起诉时，实际施工人的权利应等于或优于总包人怠于诉讼起诉时，即也应当可以排除总包人的债权人的执行。在总包人积极行使诉权的情况下实际施工人的权益不应低于总包人怠于行使诉权的情况下实际施工人的权益，这是基本的法理。具体到本案中，也应如此，即茂名建总已积极提起诉讼，取得了建设工程价款优先受偿权，罗强对该工程款的权益不应低于茂名建总怠于起诉时的情形，应该同样能够排除茂名建总其他债权人对该工程款的执行。
因此，确认罗强为茂名建总对富都公司工程执行款的实际权利人，有利于保护实际施工人的权益。保护实际施工人的权益，就是保护农民工的利益，也实现了二十六条和《合同法》第二百八十六条的立法目的。上诉人罗强上诉理由充分，予以支持。
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但是，也有其他法院认为法律规定条文中明确了优先受偿权的享有者是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，实际施工人已经超出了该条规定的范围，并非与发包人订立建设工程施工合同的相对人，不得主张。
其中，以最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之八为主要代表。该案中，法院认为享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方，即承包人，法律并未赋予实际施工人该项权利。因此，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
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再如，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终549号案件中，认为优先权的行使主体是工程承包人，承包人行使对象是工程发包人。其余人员不具备向发包人主张涉案工程优先受偿权的权利。且尚需举证证明总承包人存在怠于行使优先权、发包人与承包人存在恶意减少工程价款损害其合法利益的情形。
因此，关于实际施工人是否可主张优先权，目前未有明确的法律规定，实务中的处理也存在区别，尚需结合具体的案件进行分析处理。
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[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
[2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号，已失效
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任
[3]最高人民法院民事审判第一庭出版《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第252页。
[4]（2018）粤09民终703号
[5]即前文提到的司法观点。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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