为了更好地服务客户，植德将在7-8月推出“房地产与建筑工程热点难点系列研究”。本篇为本系列第一篇，聚焦“实际施工人”提起的诉讼中“发包人”的认定与责任。
“实际施工人”是我国建设工程施工合同法律体系中的一项重要概念，最早在最高人民法院于2004年10月25日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“《司法解释（一）》”）中，即对实际施工人的权利保障做了开创性的规定，其中第二十六条具体为：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《民法典》颁布后，先前的众多司法解释被废止并重新发布，上述法释〔2004〕14号也不例外。经过与《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《司法解释（二）》”）的规定汇总并重新发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《司法解释》”）对最初的条款进行了细微的调整，其第四十三条为：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》中关于实际施工人可以向转包人、违法分包人、发包人主张权利的规定在一定程度上突破了合同相对性，自施行以来，实际施工人起诉发包人的情况数不胜数。然而在大多数案件中，关于《司法解释》中“发包人”概念的内涵，法院并没有清晰的界定，且在立案登记制的大背景下，出于保证实际施工人的最终利益可以依法实现的立场，法院在类案判决中（至少在立案受理时）基本允许实际施工人“一路到顶”、“一路到底”——将被告的范围从实际施工人的合同相对方，沿着各级发包关系一直向上追溯到项目的建设单位、将实际施工人可以受偿的范围，从建设单位对于总承包人欠付的工程款项，一直向下追溯到各级发包关系的最末端。作为工程的总承包人，是下方纷繁复杂的分包关系以及可能存在的转包、违法分包关系条线的上端汇总，许多施工总承包单位也因此陷入大量的实际施工人提起的纠纷中。然而，细究《司法解释》中的“发包人”及其承担责任的界限，尤其是和司法实践以及各地高级法院的指导意见相结合，我们似乎会有不一样的结论。一、“发包人”是固定指向建设单位，还是一个动态的相对概念？
最高院的《司法解释》中使用的“发包人”概念在实务中经常引起困惑：究竟是指施工总承包工作的发包人，即工程项目的“建设单位”，抑或指向一个更大的范围，即指各级发包人？如前文提及，这一概念的范围将决定案件中被告的范围，以及总承包人是否会被要求承担责任。在实际施工人这一通过最高院的《司法解释》创设的概念体系中，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“大包”、“小包”、“再转包”、“再分包”等经层层转包或违法分包中形成的发包与承包关系。因此，在司法实践中，许多法院认为只要是存在发承包关系的，均属于发包人的概念，也因此将各级发包人均按照《司法解释》第四十三条的规定，作为案件的被告。然而，笔者认为，《司法解释》中的发包人应特指建设单位，即业主方，是因为建设单位是《民法典》合同编第十八章“建设工程合同”章节中，与发包人划上等号的概念。根据《民法典》第788条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可见，在《民法典》的概念体系中，发包人是特定的概念，指向建设单位。虽然《招投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对“发包人”没有明确定义，但根据相关条文的叙述，发包人只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体，且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。施工单位承接工程后的转包或再分包的行为并不表述为“发包”。由于建设工程不允许转包，因此建设工程的法律条文中并不涉及转包之后主体称谓的表述。其次，通过比较规范的合同示范文本可以看出，分包合同的主体表述一般为总承包人和分包人，并不会将总承包人表述为“发包人”。再次，从《司法解释》的该条规定的前后文，看“发包人”、“转包人”、“违法分包人”几个主体称谓是并列的，并没有在“转包”、“分包”的场合延用“发包”这一概念。因此，《司法解释》第四十三条规定的“发包人”只能是指建设单位，也只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任，其他主体即便在工程内容层层发包的条线上，也不应被认定为《司法解释》所指的发包人。检索最高院新近做出的判决，我们可以发现最高院已经在这一问题上做了明确的解释：根据最高院2021年3月31日做出的《许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2021)最高法民申1358号），最高院认为工程施工总承包人并不属于发包人的范畴，且不应当根据《司法解释》的规定，对实际施工人承担责任。本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，最高院认为并无不妥。最高院认为，天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任具有法律依据。让我们再参考各地高院的审判指导意见。根据《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（苏高法审委[2018]3号），“实际施工人依据《建设工程司法解释》第二十六条第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。”可以见得，在江苏高院的理解中，发包人是总承包人的相对方，即工程项目的建设单位。此外，在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法发[2017]151号）的规定中，发包人均是与总包人相对的一方，也因此，均指向建设单位。二、发包人的责任范围，是在欠付总包方的范围内承担，还是在总包欠付转包人/违法分包人乃至实际施工人的范围内承担责任？
问题的提出，不仅是源于司法实践中法院的不同处理，还源于《司法解释》规则的调整。在2004年10月25日颁布的《司法解释（一）》中第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而在2018年12月29日发布的《司法解释（二）》的第二十四条第二款中规定，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这在一定程度上造成了歧义：根据《司法解释（二）》新调整的规定，需查清并且判令发包人承担责任的范围，是其对总包方的欠付工程款，还是其对转包人或者违法分包人的欠付款？发包人又如何会向转包人或者违法分包人发生欠付？是否要进一步考察发包人对于实际施工人是否存在欠付款？笔者认为，在《司法解释（一）》适用的实践中，法院经常在未查出发包人实际欠付的工程款的具体数额情况下，于判决主文中笼统地作出“在欠付工程款范围内承担责任”的判决。这种判决却因为未确定数额导致难以执行，也常被称作“空判”。因此，《司法解释（二）》的调整，即是希望解决该类问题，要求法院需查明发包人欠付的金额，避免作出“空判”。其次，此处调整也要求法院对发包人欠付事项进行法律调查，在当事人之间分配举证责任，避免法院以不能查清欠款范围为借口，拒绝作出要求发包人承担责任的判决。然而，《司法解释（二）》的调整不能视作发包人承担责任的范围变为发包人向转包人或违法分包人欠付的款项，而仍应当理解为是发包人向总包人欠付的款项。检索最高院新近做出的判决，我们可以发现最高院在这一问题上态度仍是清晰的：需要查明的对象，为发包人与其合同相对方即总包人之间的欠付关系。根据最高院2020年8月21日做出的《芜湖市鸠江建设投资有限公司、叶玉龙建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2020)最高法民申3363号），最高院认为应当查清的为发包人与总承包人之间的欠付款。本案中，最高院认为《司法解释（二）》第二十四条的规定，发包人的责任范围是欠付的建设工程价款，该事实属于案件审理中必须查明的事实。原审法院依法查明建投公司（发包人）欠付三联公司（总承包人）的建设工程价款金额2136461.33元，符合法律、司法解释的规定。《司法解释（二）》第二十四条突破了合同的相对性，确立了实际施工人直接向发包人主张权利的规则，其目的就在于更有效的保护实际施工人的权利。发包人与总包人之间对工程价款是否决算、是否存在争议、被欠付人是否向发包人主张权利都不能影响实际施工人主张权利。其实关于法院应当查明欠付款的数额、避免空判，并合理分配举证责任的事项，在《司法解释（二）》出台之前，即已被某些地方高院在指导意见中明确。在2018年6月制定发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第22条中，江苏高院认为发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。根据上述规定，发包人如证明已足额支付工程款的，则对于承包人工程欠款不承担连带责任，这条规定我认为可以推导出发包人只在欠承包人工程欠款范围内承担连带责任。三、发包人向实际施工人直接支付的款项是否可以抵扣？对总承包人有何启示？
实践中，实际施工人提起诉讼并获得法院判决乃至执行，并不是争议的最终解决。发包人在被判令向实际施工人承担责任后，往往会主张从承包人应得的工程款中扣减，这样一来，承包人往往成为案件的实际责任承担方，尤其是在承包人已经对外支付所有应付款项之后。这个问题，《司法解释》并没有做出进一步规定，也因此在实践中存在很大的不确定性。但是最高院的一起明星案例可以给我们很好的参考：最高人民法院第四巡回法庭做出的《再审申请人安徽省十字铺茶场与被申请人合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷案判决书》（（2017）最高法民提183号）中，十字铺茶场作为发包人向最高人民法院提出再审申请，称其代总承包人金鸟公司支付农民工工资137万元，该款应予抵扣工程款。法庭为查明案件事实通知刘某出庭作证。刘某称：其代表十字铺茶场发放各标段农民工工资及材料款，包括代金鸟公司支付的137万元。金鸟公司对刘某的证言未提出异议，最高法也因此判定该部分款项从总包人应收款中抵扣。某些地方高院也对该问题做了进一步的解释与规范。在《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法发[2017]151号）中，广东高院认为，承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。北京高院亦有相似的规定。在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）中，北京高院认为承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。可以看出，地方法院在最高院的判例中更进一步：发包人未经过诉讼案件而主张直接抵扣已经支付给合法分包人、实际施工人的工程款的，法院不予支持，但是经过实际施工人提起的诉讼，判决发包人在欠付工程款范围内承担责任并且实际支付的，可以由发包人向总承包人进行抵扣。这也给承包人处理类似的纠纷提出新的要求：承包人虽然可以依据《司法解释》对于发包人的范围界定，避免成为案件的被告，承担连带责任，但有可能因为发包人实际承担责任后抵扣自身应得的工程款。那么，是否应当以第三人身份参与实际施工人提起的诉讼，将是必须考虑的解决途径。
