摘 要
秦至清的中国社会虽也曾陵谷沧桑，但却与此前的周代迥然有别。秦以后的社会规范为“法”，周代的社会规范为“礼”。因此探索秦至清两千年间中国社会结构的锁钥即是周秦之变。礼是以共同意志纳上下于一体来建构国家权力，于是礼法之别即在于强制力的有无。强制力以违背意志为前提，必须有被违背的意志之外的另一意志存在，并由该意志来执行对于被违背意志之违背。并且该意志还必须同时掌握强制力，否则将无法达成对于他人意志之违背。具备这两个条件的人，在当时历史环境下，只能是君主，亦即“君生法”。这一新的人为社会规范必须将整个社会重新组织，承担这一重任的政治制度，便是郡县制。作为法之保障的强制力由军队提供，因而保障君主对于国家武力的独占与独制的军爵制便成为商鞅变法获得成功的关键。基于此，皇权得以直接支配全国的土地和人口，平民组成的军队确保了专制权力下的全民身份平等，流官制使得官吏的权力来源不再是自己的宗族祖先而是君主授权。由此，最高权力与个体臣民之间的一切中间力量被扫荡殆尽，从而缔造出一个强大到极点的君主，一个萎缩到极点的社会，以及一个个沉默到极点的奴仆化个体。
原 载 |《文史哲》2011年第1期，第5-18页原 题 | 郡县制时代——由权力建构与社会控制论中国古代的社会性质
在由战国至清的漫长历史中，中国社会始终处在两种政治-经济形态的此消彼长之中：一是国家权力直接统治原子化的个体臣民；一是大量人口沦为世家大族或地主的私属。相应地，中央集权对内控制的主要障碍就是地方与宗族势力的膨胀。国家机器为了有效地控制社会，独占全国土地支配权，并竭力将臣民束缚在土地上；流官制的确立与科举制的推行，使国家权力深入宗族内部，最终迫使宗族必须依附于国家权力来保持地位；由平民组成的军队完全置于国家权力掌握之中，确保了专制权力下的全民身份平等。由此，最高权力与个体臣民之间的一切中间力量全部被扫荡一空，从而缔造出一个强大到极点的君主，一个萎缩到极点的社会，一个个沉默到极点的个人。而这三者赖以实现的行政体制，就是郡县制。因此，郡县制构成了中国秦至清两千余年的基本社会关系。先秦时期的封建制社会是以血缘关系划分民众并建构国家权力，秦至清的郡县制社会则是以地缘关系划分民众并建构国家权力。
《汉书·艺文志》中《诸子略》法家小序，所论事关周秦以来华夏数千年格局之演变：
法家者流，盖出于理官。信赏必罚，以辅礼制。《易》曰：“先王以明罚饬法。”此其所长也。及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法，而欲以致治。至于残害至亲，伤恩薄厚。
此论以法为法家所独擅，而“仁爱教化”即指儒家之礼制。所谓不可“专任刑法”，也就是说不可使法家执国柄。为国必本于礼制，而以法家为辅，此固儒门之通义。可见法家小序的核心，即基于儒学立场，讨论礼法关系：最劣者乃专任刑法，荡绝仁爱；最佳者为以法辅礼。由史实言之，最劣者即秦之暴政，此实汉儒过秦之论，一以贯之。最佳者则当日之汉制，礼主法辅。处于其间者，一为纯任礼制之姬周，一为法主礼辅之六国。由此看来，这篇法家小序所论，实际总括了千年礼法之陵替：理官本为周礼职官之一，亦即刑罚本为礼制的一部分。春秋末年晋、郑铸刑鼎，成文法颁布，法独立于礼，并开始对礼制的破坏，直至秦政的弃绝礼义。汉兴以来儒学对于法家的驯化，最终奠定以法辅礼的格局。无疑，此篇中最为重要的关键词为“辅”字。“辅”为动词，在此表述一种关系。要构成一个关系，须有二者。二者如何可能？换句话说，就是这二者如何区分？“区分”这个概念本身不构成任何实际的区分，于是我们必须回到文本，找到有待区分的真实对象：“礼”“法”。二者能够构成区分，在于其间有共同的基础。“礼”和“法”的区分何在？瞿同祖说：儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”，故不能不以富于差异性，内容繁杂的，因人而异的，个别的行为规范——礼——为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于“同”，故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼。两家出发点不同，结论自异。礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。
瞿先生以有等差之“异”与无等差之“同”分别概括“礼”与“法”，并以等差之有无为“礼”“法”之区分。单纯从逻辑上来看，的确很完美。但从经验事实来说，则期期以为不可。儒家的核心价值为“仁”，“仁”是经由“礼”来实现的。儒家既以礼行仁，必然导致爱有等差。因此，除“礼—仁爱”之等差，所得到的并非“法”，而是墨家的“兼爱”。《墨子·兼爱中》：“视人之国，若视其国；视人之家，若视其家；视人之身，若视其身。”所以《墨子·非儒下》批评儒者“言亲疏尊卑之异”。孟子则直斥“杨氏为我，是无君也。墨氏兼爱，是无父也。无父无君，是禽兽也。”（《孟子·滕文公下》）。瞿先生固然引用了法家“同一精神”的论述，然而正如栗劲《秦律通论》所说：“法家虽然标榜'刑无等级’，但是，这仅仅指的是适用法律，而所适用的法律的内容却仍然是有等级的。”也就是说，瞿先生混淆了立法平等和司法平等。立法平等是指法律不是按照某一社会集团的特殊利益和意志制定，而是按照全体社会成员的利益和意志制定。显然，法家之法是立法不平等的。如商君之军功爵制就规定依据爵位的尊卑等级来赏赐田宅等。（《史记·商君列传》）杜正胜即明言：“秦爵与封建爵位互有异同，它们各给当时社会树立一套身分制度。”“商鞅虽然开创一个新社会，他并不要打破阶级制度，只想改变封建阶级的内容而已。”所谓“法不阿贵”，是指的司法平等，亦即所有人都必须遵守法律，如有违犯，都要受到法律所规定的处罚。如果从司法平等的角度看礼，恰恰是违反礼制规定，无论何人都会受到舆论的指责。《论语·述而》：“陈司败问：'昭公知礼乎？’孔子曰：'知礼。’孔子退，揖巫马期而进之，曰：'吾闻君子不党，君子亦党乎？君取于吴，为同姓，谓之吴孟子。君而知礼，孰不知礼？’巫马期以告。子曰：'丘也幸，苟有过，人必知之。’”国君违礼，同样受到指责，此恰为遵礼之平等。在刑罚方面，法家也有以爵抵罪的法令。如张金光先生即指出秦简《司空律》规定：公士服城旦劳役时，享有不穿红色囚衣、不戴刑具的优待。这是对有爵犯事者的优待。又《游士律》规定：即有帮助秦人出境的，上造以上罚为鬼薪，公士以下刑为城旦。这是爵位不同，虽同罪而亦不同罚。礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。“国家”是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。
费先生指出“礼”是靠传统来维持，“法”是靠政治权力来维持，亦即二者之别是赖以维持的权力不同。但从逻辑的角度看，费先生在此只是将有待区别的二者作了替换，并未真正告诉我们二者之区分为何。因此我们可以接着问：传统和政治权力的区分又是什么呢？“礼”与“法”的区别即在于强制力的有无。李晓明《非强制行政论》认为，强制力“是指在人际之间的交往过程中，双方中的任何一方为强迫对方服从于己方的意志所使用的力量。强制力的实质是在违背对方意愿的情况下，单方面的强加行为。从其表现形式来说，强制力不是精神力量，而是一种物理力量。”强制力的实质即在于以暴力手段违背他人意愿。于是，强制力显现的前提条件就是作为对象的人具有意愿。然而，法作为社会规范违背人们的意愿建构社会好理解，礼怎样顺从意愿建构社会呢？裘锡圭指出：西周后期逆钟说“叔氏命家臣管理'小子室家’，正是'族长操纵家族的全部财产权’的反映。”裘氏进而指出，结合古代典籍和铜器铭文来看，在典型的宗法制度下，不但小家之长（一般是父亲）和小宗之长是全家和整个小宗之族的财产的支配者，大宗宗子也是整个宗族的财产的支配者。在宗法制度下，君统和宗统实际上是合一的。周天子是天下的大宗，也可以说是地位最高的宗子。在名义上，全国的土地和人都属他所有。裘锡圭还认为，宗子对宗族财产的支配权，跟一般的私人所有权是有本质区别的。宗子是以全宗族代表的身分来支配宗族财产的。“庇族”“收族”对宗子来说不仅仅是一种美德，而是必须承担的义务。周礼等级制度包含两个方面，其一是世官制。钱宗范认为：“贵族世世代代继承上一代的职位，固定做其一种官，也就是说一种官职永远由其一族的族长来承担，这一族的成员也世代从事族长所管理的某一种职业。以谓'学在王官’'官有世功，则有官族’，即指此类的世官。”《左传·襄公十年》：子孔掌握国政，制定盟书，规定官吏的职位次序，听取执政的法令。孔《疏》引服虔说，郑国以前的卿都是世袭做官，父死子代。子孔想要擅自改变这一状况，让卿的子孙从士升迁为大夫，再升迁到卿。据服虔之说，子孔的改革实际上触动了周礼等级制度的第二点，也是更为关键的一点，即等级层次的不可变更。正如赵伯雄所言，文献及金文材料表明，周王拥有对“天下”的统治权。这种统治权是至高无上的，至少在名义上，普天之下谁都得承认天子的至尊地位。因此西周是拥有主权的政治实体。然而西周这种对天下的最高统治权仅仅行使到邦君这一层次（各邦的最高统治层），并未贯彻到社会结构的末端，所以这种统治权事实上有一部分被分割了，由天子分别授予了庶邦的邦君。所谓“授民授疆土”就是指这种统治权由天子到邦君的转移。而邦君一旦被赋予这种统治权，在领地之内就有相当大的独立性。事实上，邦君就是国家主权在这块领地上的体现者。对天下的最高统治权实际上是被分割了的，我们把这种情况叫作“主权的分散性”。一方面，存在着某种统治天下的最高权力；一方面，这种最高权力又事实上被分割。周王既以“天之宗子”的身份执掌大宝，那么从宗法制的角度来看，天下即当为宗族共有，王只是享有最高支配权而已。从现代财产权利的角度来看，绝对私人所有权“是排斥其他一切人的，只服从自己个人意志的领域。”（马克思《资本论》）显然，宗法制度非但并未为周王提供支配天下的绝对权利，而且恰恰对这种绝对权利进行了限制。因此，厉王之“专利”，正是要将原由宗族共同拥有的财产权利据为周王一己之私，排斥其他贵族的分有，使之“只服从自己个人意志”。换言之，厉王在中国历史上第一次追求财产权利的个人私有。这样一来，厉王必将亲手毁坏周天子统御天下的正当性基础，被破坏的意识形态在残缺了普遍真理一极之后，只余下赤裸裸的暴力。《国语·周语》上所载厉王制止诽谤，则是将王权凌驾于国人之上，以臣民为奴仆。当经济上的以天下为私产与政治上的以臣民为奴仆相结合，绝对的专制君权便呼之欲出了。但这绝对君权的胎体无法躁动于宗法封建的社会结构之中，厉王被流放，表明绝对君权与宗法封建制度已成为势不两立的仇敌。面对春秋世族之祸，为什么哪怕周天子都没能掌握绝对权力？因为他较之后世专制皇帝少了立法权。在世官体制下，天子虽然掌握了最高的权力，甚至也掌握了相当的立法权，但立法的立法权，或者说任一法律的合法性，却是以世官制为基础的。某一职官的祖先，那个既是人更是神的传说人物，赋予了他的子孙掌管这一职守，包括相关律法的合理性与合法性——一言以蔽之，所有法律的立法权不为现世的任何人所掌握，它只属于祖先，或者作为祖先的神。因此这一官职哪怕王朝灭亡也难以改易，某一位具体的君主更无力剥夺——这当然并非否定某一具体的官员甚至家族可以被免职，但相对于所有职官构成的世官制来说，周天子也无力改变这一格局。成为世族衰落、专制兴起的关键事件，即为“铸刑鼎”（《左传》昭公六年、二十九年）。即在诸侯国中，掌握着最高权力的人试图自行立法。近代以来，学者大都以西方法律史为参照，将铸刑鼎比附于古罗马之十二铜表法，以之作为中国成文法的颁布，视为历史进步的标志。秋风则一扫旧说，指出这是由“古典贵族共和”转向君主专制的关键一步：在古典中国的政体中，法律的创制和解释之权，是一种与统治权并列、独立于统治权之外、另外拥有自己的来源的权力。这才是古典判例法的真正意义：统治的权力归君主，但发现和解释法律的权力却并不归君主。相反，法律由一个大体上世袭的贵族群体所保存和解释。正因为他们的权力独立于君王，因此，法律本身也就在君王的权力之外生长。因此，君王的权力是有限的，因为它缺乏专制君主任意发布法律的权力。这正是古典贵族共和制下的宪政元素。而颁布成文法的郑、晋二国，已经出现了郡县制的雏形。从某种意义上说，封建与郡县制的区别，在政体上，实际上就表现为贵族共和制与君主制之间的区别。郡县制必然导致君主权力的无限加强。在这种君主制下，君主在掌握(并扩大)了统治权之外，又掌握了法律之权。这是君主专制的基本含义。因此，从一开始，成文法就是与君主专制同时出现的。如本书作者所指出的，成文法的理论支柱正是《管子·任法》篇中的一句话：“生法者君也，守法者臣也。”法律不再由世袭的法律家群体所保存和解释，相反，它成为君主进行统治的一件工具。由郑晋两国实际掌握统治权力的人颁布成文法，不啻告诉臣民：你们必须服从统治者所颁布的法律，而且，只有统治者所颁布的成文条文才是真正的法律。如果“礼”是纳上下而成一道德团体以建构国家权力与社会控制，那么法是如何建构国家权力与社会控制的呢？如果说“礼”是从高端将人作为君子而提出“德”之要求，“法”则是从低端将人作为利欲之物而论证“刑”之必要。《韩非子·饰邪》：君臣不一条心，君主便算计着畜养臣属，臣属也算计着事奉君主，君臣交往，完全是用计谋来进行的。一言以蔽之，“他是把一切的人看成坏蛋的”（郭沫若《十批判书》），因此必须以严刑峻法治国。“法”既基于强制力，而强制力是以违背意志为前提。于是逻辑上必须有被违背的意志之外的一个意志存在，并由该意志来执行对于被违背意志之违背。该意志同时还必须掌握强制力，否则将无法达成对于他人意志之违背。具有这两个条件的人，在当时历史环境下，只能是君主。君主既掌握强制力，于是同时也就是“法”的执掌者。也就是说，“法”是依据君主的意志与利益来制定，并体现和贯彻了君主的意志和利益。在先秦思想中，此一观念被表述为“君生法”。《管子·任法》：制定法的是君主；执行法的是群臣；服从法的是民众。于是，君主也就高于法。在现实中，实际上并没有任何政治力量可以制衡君主，客观上便造成君居法上的事实。《史记·商君列传》记载太子犯法，商鞅无法惩处太子，只能惩罚太子的老师。可见君主在刑罚之外。其极致，便是“主独制于天下而无所制也”（《史记·李斯列传》）。由此，君主便成为专制独裁君主，其政体也由分权体制变为中央集权体制。上引费孝通先生认为，礼基于传统，因而是自然性的社会规范。那么基于政治权力之强制力的法，是以君主为基点的，也就是说，法是人为制定的社会规范。于是周秦之变的核心，即由礼变为法，也就是社会规范由自然性变为人为制定。这一新的人为社会规范必须将整个社会重新组织，承担这一重任的政治制度，便是郡县制。法既然基于强制力，那么法得以成为新的社会规范就离不开强制力的保障。作为法之保障的强制力是由军队提供的，因此保证军队对于“君—法”的忠诚，亦即君主对于国家武力的独占与独制便成为新的社会规范能否确立的关键。在商鞅之前，山东六国都实行过变法，但真正成功的却只有商鞅在秦的变法。因为只有商鞅变法真正做到了军队对于新法的彻底拥护。个中的奥秘，便是军功爵制。真正的平民获得爵位，应始于商鞅变法。西岛定生概括其意义为：“作为荣誉的位阶制度扩展到了民间。”在西岛看来，秦汉帝国基本的支配关系，是皇帝与人民的直接的支配、被支配关系。在这里，作为理念的，是只有皇帝是支配者，所有的人都应由皇帝进行直接的或者是个别的人身支配；像这样，站在这个一元化统治结构的峰顶的皇帝，因而就是无上的掌权者；如果我们注意到这一点，则所谓专制君主一词，就是与此相当的。
杜正胜将商鞅之法归纳为“以军领政”和“闾里什伍”。“以军领政”即行政系统和军队组织密切配合。以军法部勒民政，军队组成单位遂变成闾里组织的细胞。但是在伍制基础上发展出来的告奸连坐之制，实际是将取消了社会，而代之以军国体制。由此所造成的社会是一个阴森冷酷的社会。
