【专项研究】私募基金清算的触发事由及其实务操作难点解析
清算是私募基金终止经营的必经法律程序，其核心在于对私募基金的财产进行清点、核实、处理，并终结私募基金与其相关方的法律关系。在触发基金清算事由后，基金清算具体操作中涉及清算前的准备工作、清算人选择、清算流程、资产清偿顺序以及非现金资产的处置等事项，这也是实务操作中亟待梳理和解决的系列问题。
一、私募股权基金清算触发事由的分类及具体情形
私募基金清算事由一般分为三类，其一为法定清算事由，其二为约定清算事由，其三为议定清算事由，具体来说：
（一）法定清算事由
法定清算最常见的是基金合伙期限届满，合伙人决定不再经营。通常基金合同中对基金合伙期限约定了一定的延长机制和条件，基金管理人应当提前确定合伙期限是否可以根据约定的延长机制和条件进行延长，如无法延长或延长期已届满，则合伙企业应当解算。当然，如果基金在合伙期限届满前完成全部投资项目的退出或已预计无法实现退出，则可以合伙协议约定的目的已经实现或无法实现为由，在合伙期限届满前提前解散。
（二）约定清算事由
约定清算事由是指基金全体合伙人在合伙协议中约定的解散事由，在发生该等约定事由时，基金应当解散。比如基金合同中约定关键人士事件触发条款，且该关键人士触发事件未在基金合同约定的时间内消失，则基金可根据基金合同的约定解算。
（三）议定清算事由
议定清算事由指基金全体合伙人协商后一致同意决定将基金解散，即由合伙人商议后可随时将基金清算。
以某一合伙型基金合伙协议中约定的解散条款为例，其相关情况约定如下：
1.当下列任何情形之一发生时，本（基金）有限合伙企业应当解散：
（1）本有限合伙企业合伙期限届满；
（2）合伙人已不具备法定人数满三十（30）日；
（3）执行事务合伙人被除名且本有限合伙企业未接纳新的普通合伙人；
（4）执行事务合伙人提议并经合伙人会议表决通过；
（5）本有限合伙企业被吊销营业执照；
（6）本有限合伙企业投资的全部项目投资均已退出；
（7）出现《合伙企业法》及本协议规定的其他解散原因。
2.如出现上述规定的本有限合伙企业应当解散事由时，本有限合伙企业应当根据本条进行清算，清算完毕后，本有限合伙企业正式解散。
3.全体合伙人一致同意，清算人由普通合伙人担任，除非届时合伙人会议另行决定由普通合伙人之外的人士担任清算人。
4.在确定清算人以后，本有限合伙企业所有未变现的资产由清算人负责管理，但如清算人并非普通合伙人，则普通合伙人有义务帮助清算人对未变现资产进行变现，清算期内本有限合伙企业不再向管理人支付管理费。
5.清算期应不超过一（1）年，清算人应尽最大努力在一（1）年内完成清算。如遇特殊情况，可根据实际情况延长清算期。
6.在本有限合伙企业清算前，合伙人不得请求分割本有限合伙企业的财产，包括全体合伙人的出资、以本有限合伙企业名义取得的收益以及依法取得的其它财产。
二、基金清算过程中的重点工作及具体解决方法
（一）梳理基金持有项目情况及具体退出方案
基金管理人应梳理基金尚未退出项目的具体情况，同时核查是否存在股权代持、可转债投资方式等情形。对于股权代持，应提前做好股权还原或其他尽可能避免产生潜在纠纷的安排；对于采取可转债方式投资的项目，应综合判断转股条件是否满足。
其次，管理人应制定各投资项目具体退出方案。基金期限届满却未能实现退出的投资项目，通常经营状况不好甚至没有存续价值，但也可能是由于处于IPO申报阶段而无法或不适合马上变现。鉴于该项目的预期上市时间与基金存续期限不匹配，此时管理人面临两难境地：
一方面基金临近到期，基金投资人对资金流动性需求不同，可能无法就基金延期达成一致；
另一方面，此时如寻求马上转让退出，基金收益率将大打折扣，且受让方可能以突击入股将导致其面临更长的锁定期为由而要求降低转让定价。此外，如基金管理人拟由其在管的其他基金受让所持有该项目的权益，则可能涉及关联交易问题，需要按照基金合同中的约定履行关联交易的相关审批程序。
对于已严重亏损的项目，管理人应从财务上确认这类项目是否属于可被清算的项目；对于已经亏损且没有发展潜力的投资项目或已破产的被投资企业，管理人可视情况督促该等被投资企业进行清算。同时，如管理人认为被投资企业存在合法权益受到侵害的情况但被投资企业未采取应有的行动时，从保护其投资利益的角度，在被投资企业组织形式为公司的情况下，基金作为股东可发起股东派生诉讼，在被投资企业组织形式为有限合伙企业的情况下，基金作为有限合伙人可发起有限合伙人派生诉讼。
（二）如何确定基金清算人及成员组成
清算程序启动后的首要任务是确定清算人，以合伙型基金为例，基金的管理人或普通合伙人并不当然是清算人。根据《合伙企业法》第86条的规定，合伙企业的清算人原则上为全体合伙人，除非全体合伙人过半数同意在出现解散事由后15日内指定某一个或数个合伙人或第三方担任清算人。
实践中，基金合伙协议中所约定的清算人通常为普通合伙人。建议基金管理人提前根据基金合同是否已经能够确认清算人，如不能，则建议在解散前即发起清算人的指定程序，以免在《合伙企业法》规定的清算人指定期限内无法完成清算人的另行指定。
《合伙企业法》规定合伙企业应当在发生解散事由后解散，并由清算人进行清算，解散与清算程序是无缝斜接的，一旦基金解散，清算程序人应当立即启动。
同时，在基金因其股东或有限合伙人身份担任被投资企业的清算成员时，应忠于职守，依法履行作为清算组成员的义务，避免违反相关义务而给基金造成额外的责任和负担。
此外，除投资项目的退出外，管理人还应当梳理基金与其他所有外部主体之间的法律关系是否可以在基金期限届满之前终止，例如基金的债务是否已经如期偿还，基金是否还有尚未总结的诉讼或仲裁等。如不能终止，则应提前确定该等法律关系的处理方式。
（三）基金剩余资产清偿顺序
一般情况下，有限合伙基金清算时，企业财产按下列顺序进行清偿及分配：
（1）支付清算费用；
（2）支付职工工资、社会保险费用和法定补偿金；
（3）缴纳所欠税款；
（4）清偿本有限合伙企业的债务；
（5）根据协议约定的分配原则和顺序在所有合伙人之间进行分配。
其中对第（1）至（3）项必须以现金形式进行清偿，如现金部分不足则应增加其他资产的变现。第（4）项应与债权人协商清偿方式。
有限合伙企业财产不足以清偿本有限合伙企业债务的，由普通合伙人向债权人承担无限连带清偿责任。清算结束后的五个工作日内，普通合伙人应协助清算人（普通合伙人担任清算人的除外）编制清算报告。清算人应依法向企业登记机关报送清算报告，申请办理本有限合伙企业注销登记。
（四）非现金资产如何处理
如私募基金尚余非现金资产、短期内无法变现退出的，则进一步涉及对该等非现金资产的评估、变现方案及分配问题。
首先，非现金资产的评估。对于可以在公开市场交易的非现金资产（通常为股权、证券等），通常会以其一段时间内的公开市场交易平均价格来确定非现金资产的价值；对于其他无法在公开市场交易的非现金资产，几种常见定价方式包括：参考该等非现金资产最近一年内的交易价格（如有）；由私募基金管理人经过核算独立判断其价值，或由私募基金管理人和私募基金投资人协商确定其价值；由第三方评估机构评估确定其价值，根据基金合同的约定，该等第三方评估机构可以由私募基金管理人或私募基金投资人单方指定，或由私募基金管理人和私募基金投资人协商共同指定。
第二，积极寻求变现方案。对于各非现金资产，私募基金管理人应积极且谨慎地制定未来的相关变现方案，例如，积极寻求第三方接盘、行使回购权、或其他方式，并及时披露给各私募基金投资人，以防止私募基金利益受损、项目回款难以实现，及避免与私募基金投资人之间产生纠纷。
第三，非现金财产的直接分配。基金合同有相关约定的，则私募基金管理人亦可以直接进行非现金分配。应当公允地评定如何收取绩效收益（即Carry，如有），应注意非现金资产是否具有同步转让给多人的可操作性、额外税费、合规性问题。
三、小结
1.清算是私募基金最后一个环节，无论何种原因导致基金清算，其核心工作在于资产清理和收回以及后续的清偿，基金员工、债权债务方、基金投资人等不同利益主体由于各自利益诉求不同，从而导致基金在确定清算人和变现资产过程中存在诸多难题。
2.在确保公平的原则下，清算人的确定通常是以清算组的形式存在，其中引入第三方中介机构视为保证公平的有效措施，同时作为熟知基金运作情况的基金管理人，通常也需作为成员参与到清算组中。
3.非现金资产的变现和分配是私募基金清算中遇到的最大难题。通常情况下，由于时限要求，强制变现可能导致价格过低，因此在部分情况下投资人也同意以非现金资产直接分配，如基金持有的股权按比例分给各投资人，但该操作的可行性以及后续涉及的相关税费等问题，需要提前考虑并重点关注。